【内容提要】我国渔业法未沿袭渔政主管机关--渔会--渔民三层结构的渔业权主体模式，舍去了共同渔业权或专用渔业权--入渔权的法律构造，而是采取了由渔政主管部门直接将渔业权授予渔业经营者的制度，由此导致了渔业权的取得方式、渔业行政管理、渔业权的排他性以及优先性等方面的变化。我国现行渔业法完全禁止捕捞权的转让，过于僵硬，可以承认若干例外，以满足实际需要。
【关键词】渔业权、法律构造、物权效力、渔业权转让
笔者曾就渔业权的界定和法律性质、渔业权的类型、渔业权的母权、渔业权的行政许可诸问题撰文探讨，仍有渔业权制度的法律构造、渔业权的物权效力、渔业权的转让、渔业权与水域的关系、渔业权的补偿等问题需要讨论。限于篇幅，本文仅就前三个问题发表意见，抛砖引玉。
一、渔业权制度的法律构造
(一)在日本法上的法律构造
日本《渔业法》把渔业界定为水产动植物的采捕业、养殖业(第2条第1项)，区分为定置渔业(第6条第3项、第14条等)、区划渔业(第6条第4项、第14条等)、共同渔业(第6条第5项)和指定渔业(第52条-64条)等。
其中的指定渔业，是指渔业者欲经营以政令规定的依靠船舶从事的渔业，每只船舶必须得到主管大臣的批准(第52条第1款)。日本的《渔业法》未赋予指定渔业以独立的渔业权类型，但学说认为，它虽然不是渔业法上的渔业权(Fishing rights)，却属于《日本民法》第709条所规定的权利。(注：何世全：《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士学位论文(1991年)，第48页。)
日本《渔业法》未将游客乘渔船游览观光视为一种渔业经营形态，其有关乘渔船游览观光的规则主要是规范渔业权人和游客之间的关系，旨在避免游客滥捕用于增殖的渔源，防止游客干扰渔场秩序。其《游渔船业适正化法律案》(1988年12月23日)第1条明示立法目的，主要是确保游钓者的安全，维持渔场秩序的安定，似无赋予渔业经营权能之意。(注：何世全：《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士学位论文(1991年)，第48页。)
从权利的角度观察，日本《渔业法》明文规定了渔业权(第6条等)和入渔权(Entry right)(第7条等)。其中，渔业权又分为定置渔业权、区划渔业权与共同渔业权(第6条第2项等)。
所谓定置渔业权，系指在设网场所捕鱼和在北海道以鲑鱼为捕获对象的权利。在北海道捕获鲑鱼，在冲绳于最高潮时水最深15米以上的场所设网捕鱼，在濑户内海进行建网渔业，在陆粤湾进行落网渔业及建网渔业，在其他水域于最高潮时水最深27米以上场所设网捕鱼，均须具有定置渔业权。所谓区划渔业权，系指经营区域内渔业的权利。
所谓区划渔业，包括第一种区划渔业，即在一定区域内敷设石瓦、竹、木等而经营的养殖业；第二种区划渔业，即在以土、石、竹、木等围起来的一定区域经营的养殖业；第三种区划渔业，即除前两种以外的，在一定区域内所经营的养殖业。所谓共同渔业权，系指经营共同渔业的权利。
所谓共同渔业，系指下列共同利用一定水面而经营的渔业：1、以藻类、贝类或主管大臣所指定的固定性水产动物为目标的渔业；2、以敷设非移动的网具而经营的渔业和第5所规定以外的渔业；3、拖网渔业、筌网渔业、拖船网渔业、第5所规定以外的饲付渔业或人工鱼礁渔业；4、第5所规定以外的寄鱼渔业或狩猎钓鱼渔业；5、在内水水面或主管大臣所指定的相当于潮沼的海面上所经营的除第1所规定以外的渔业(第6条)。
所谓入渔权，系指根据设定行为，在属于他人的共同渔业权或特定区域渔业权(即以海苔、牡蛎养殖业、藻类养殖业、珍珠贝母养殖业、小型养殖业的渔场作为客体的渔业权)的渔场，经营此类渔业权内容的全部或一部渔业的权利(日本《渔业法》第7条)。论其法律性质，可从以下三方面把握。
1、入渔权系作为入会(参与共同作业)渔业关系规范的方案，被置于入会渔业团体的管理下，而采取的权利类型。从而，如果略去入渔权系成立于他人的入渔渔场这点，则入渔权在本质上与组合管理渔业权相同。就是说，入渔权并非入渔权人经营自己渔业之权，而是在属于他人的入渔渔场参与共同作业的权利，入渔权人属于在组合管理下的组合成员，遵循着组合制定的"入渔权行使规则"经营入渔权渔业。所以，入渔权二分为管理的权能和行使的权能，二项权能各有不同的领域，与组合管理渔业权具有相同的特色。
2、入渔权以经营渔业为内容，在这点上也与渔业权相同，二权同属于物权。入渔权虽然基于合同产生，却非债权，权利人不仅可以向共同渔业权人或者特定区域渔业权人主张入渔，从事采捕水生动植物的活动，而且对于无正当事由侵入入渔权渔场的第三人亦可直接主张排除妨害、损害赔偿，无须本权人的介入。
3、入渔权以共同渔业权和特定区域渔业权为本权，必须随着本权而存在，凡逾越本权的可能范围的，在该范围内入渔权不成立。本权所受的限制，也是对入渔权的限制。另一方面，入渔权对本权也是一种限制(限制物权)。(注：许剑英：《海洋法与渔业权》，龙文出版社股份有限公司1993年2月版，第139页。)在入渔权的范围内，本权人就其内容的实现必须让与入渔权，形成入渔权优先于本权的效力。(注：井出正孝：《渔业法》(新法学全集第33卷)，日本评论社1940年版，第151页。)本权为区划渔业权场合，入渔权人受让区划渔业权的经营渔业的内容，区划渔业权人不再从事该项渔业活动。
与此有别，本权为共同渔业权场合，因共同渔业权和入渔权要共享同一渔场及其资源，所以容易滋生纠纷。一是共同渔业权的行使本身当然不能排除入渔权。二是入渔权应有的作用水域，需要共同渔业权人让与，其范围如何，需要依据设定入渔权的合同进行解释，而后予以确定。舍此似无他途。本权人是否可以设定第二位序的入渔权?答案应是肯定的，因为这是本权行使的表现。但是，另一方面，本权人负有不得侵害既有入渔权人合法权益的义务，所以，只能在不损害既有入渔权人合法权益的范围内设定第二位序的入渔权。(注：许剑英著前揭《海洋法与渔业权》，第140页，第139-140页，第137页。)
应予指出，入渔权，起初仅仅局限于内国海域的范围，随着国际经济情势的变迁，便经由对外渔业合作协定的方式，它已经扩展到进入他国海域入渔。这使入渔权的作用海域在范围上发生了变化，同时也衍生了不少渔业纠纷，需要认真应对。(注：许剑英著前揭《海洋法与渔业权》，第140页，第139-140页，第137页。)
(二)在中国台湾法上的法律构造
中国台湾模仿日本《渔业法》制定其渔业法，(注：许剑英著前揭《海洋法与渔业权》，第140页，第139-140页，第137页。)于1991年2月1日修正通过的《渔业法》把渔业区分为渔业权渔业(第15条-35条)、特定渔业(第36条-第40条)和娱乐渔业(第41条-第43条)。其中所称的渔业权，分为定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权。所谓定置渔业权，系指在一定水域，筑矶、设栅或设置渔具，以经营采捕水产动物之权。所谓区划渔业权，系指区划一定水域，以经营养殖水产动植物之权。所谓专用渔业权，相当于日本法上的共同渔业权，系指利用一定水域，形成渔场，供入渔权人入渔，以经营采捕水产动植物的渔业、养殖水产动植物的渔业、以固定渔具在水深25米以内采捕水产动物的渔业之权(第15条)。所谓入渔权，系指在专用渔业权的范围内经营渔业的权利(第16条)。
特定渔业，相当于日本渔业法所称的指定渔业，系指以渔船从事主管机关指定的营利性采捕水产动植物的渔业，其指定的范围，包括渔业种类、经营期间及作业海域，并应在渔业证照上载明(中国台湾《渔业法》第36条)。在水产资源的保育、渔业结构的调整
、国际渔业协定或对外渔业合作条件的限制诸情况下，主管机关可以对各特定渔业的渔船的总船数、总吨数、作业海域、经营期间及其他事项，予以限制(中国台湾《渔业法》第37条)。渔船及船员在国外基地作业，应经"中央"主管机关核准(中国台湾《渔业法》第39条前段)。
娱乐渔业，系指渔业人提供渔船，供以娱乐为目的，在水上采捕水产动植物或观光的渔业，该渔业人应向主管机关申领执照(中国台湾《渔业法》第41条)。娱乐渔业进入专用渔业权的范围内的，应取得专用渔业权人的许可，并遵守其所订规章。对此申请，专用渔业权人无正当理由不得拒绝(第42条)。于2000年8月28日修正通过的《娱乐渔业管理办法》规定，上述所谓观光，是指乘客搭渔船观赏渔捞作业或海洋生物及生态的休闲活动(第2条第2项)。上述所谓娱乐渔业渔船，是指现有渔船兼营、改造、汰建，经营娱乐渔业的船舶(第4条第1项)。其总吨位以1吨以上未满50吨、船龄不超过15年为限。舢板、渔筏不得经营娱乐渔业(第6条)。舢板或渔筏得以3艘汰建10吨以下娱乐渔业船1艘(第7条)。娱乐渔业经营期间最长为5年，但不得超过船舶检查及保险的有效期；如需继续经营，应于娱乐渔业执照期满前3个月内申请换照(第12条)。娱乐渔业采捕水产动植物的方法以杆钓、一支钓、曳绳钓为限(第14条)。
尽管该《渔业法》对特定渔业、娱乐渔业未明确为渔业权的类型，但学说却认为存在特定渔业权和娱乐渔业权，并进而把定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权划入狭义渔业权的范畴，将入渔权、特定渔业权、娱乐渔业权纳入广义渔业权的行列。就渔业权存在的水域而言，狭义渔业权和入渔权皆在沿海，(注：许剑英：《论渔业权》，《法学丛刊》第36卷第1期，1991年1月，第115页。)而特定渔业权则多存立于远洋和近海，由此可见特定渔业为整个渔业经营的重心。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，第11页，第12页。)狭义渔业权、入渔权和特定渔业权所经营的渔业，均为以所得渔获物或其交换价值来营利的渔业。与此不同，娱乐渔业是通过提供渔船供游客休闲、垂钓，收取佣金或者获得报酬，从而获得利益，而非直接以取得渔获物或其交换价值来营利。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，第11页，第12页。)关于入渔权的取得，中国台湾《渔业法》第19条规定："经核准经营专用渔业权之渔会或渔业生产合作社应订定入渔规章，并报请主管机关核定。非渔会会员或渔业生产合作社社员之入渔，应另以契约约定之。"
关于入渔权的存续期限和让与性，中国台湾《渔业法》规定，入渔权除继承及让与外，不得为他项权利或法律行为的标的(第30条)；入渔权的存续期间未经订定者，与专用渔业权的存续期间相同(第31条)；专用渔业权人得向其入渔权人收取入渔费，其数额在入渔规章或契约内定之(第32条)。
归结上述，可知中国台湾渔业法上的入渔权具有如下规定性：1、入渔权植根于专用渔业权，以专用渔业权的存在为前提，所以，入渔权必须在专用渔业权的范围内经营。2、入渔权的产生，乃基于专用渔业权人与入渔权人双方之间的合同，而非主管机关的核准。3、入渔权必须遵循入渔规章办理，对于非渔会会员或渔业生产合作社社员的入渔，应该另外签订合同，无此合同，则无入渔权。可见，入渔权对于非入渔权人来说具有排他性。4、入渔权的存续期间不可超过专用渔业权的期间。(注：陈俊佑：《我国专用渔业权管理制度之研究》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士学位论文(1994年)，第44页。)
(三)在普通法系上的法律构造
普通法系将采捕水产资源及交换水产品的渔业经营类型统称为商业性渔业(Commercial fisheries)，未把商业性渔业经营赋予狭义渔业权，使之具有"物权地位"，亦未按照公法上的权利来处理；未将受保护的法益区分为权利或者利益，也就不存在对所谓权利保护周到而对利益保护较弱的现象。近20年来，英美国家对商业性渔业经营的管理观念发生了重大变革，发展出"个体可转让配额"(Individual transferable quotas)制度，使配额内的经营权可以如同财产权一样地转让，使之有财产权化的趋势。例如，在美国，渔业被分为商业性渔业和娱乐性渔业(Recreational fisheries)。在公共水域(Public waters)对自然资源的使用，基于公共信托理论，航海、商业、渔业、水质、娱乐及其他具有生态价值等的利益，均受到法律的保护。再如，在新西兰，对渔业资源的管理从两个层面来考量，一为渔业资源的养护，避免竭泽而渔；二为最有效率地利用渔业资源，满足人类的需要。二者相辅相成，其最理想的状态是力求达到最高持续产量的目标。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第59-63页。)
在美国，有限的许可证(limited licensing)既是渔业经营者获得捕捞作业的资格，又是管理机构限制捕捞的法律手段。渔业经营者只有在符合该许可证关于捕捞者、渔船、渔具、渔区等限制时，方可进行捕捞作业。(注：陈荔彤：《国际渔业法律制度之研究》，《中兴法学》第43卷，1997年12月，第237页。)美国联邦的渔业行政管理主要由商业部的国家海洋和大气署(National Oceanic and Atmospheric Administration)下属的国家海洋渔业处(National Fisheries Service)统管全国商业性渔业和远洋的游钓渔业，管辖水域范围自领海外3海里起至200海里的专属经济区；由内政部管理侧重在内陆淡水鱼类、特殊鱼类、溯河性鱼类的游钓业；由各州政府负责管理各州境内的淡水和海洋渔业，海洋渔业的范围仅限于3海里领海范围内的沿岸渔业。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第60-61页。)渔业行政管理机构以简单的抽签(lottery)或者延期偿付(Moratorium)等方式，选择捕捞者、渔船或者渔具品质，发给有限的许可证。对于申请人的资格，基于个别的捕捞历史、从事捕捞的独立作业性和以往的捕捞成效等因素予以审核。(注：Thomas A.Clingan,The Law of the Sea,OceanLaw and Policy,San Francisco & London:Austin & Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)
有限的许可证制度在适用上的最困难的问题，是决定谁可以被允许入渔。州行政机构决定发给特定的渔业经营者许可证，可能面临着违宪问题。假如法院发现某一特定团体已经被排除在获得许可证的人选之外，失去了公平竞争的机会，则限制入渔权的规划因其违反平等保护原则而被法院宣告中止。如果许可证的颁发为有效，那么该许可证可否转让?倘若允许许可证自由转让，则会出现多数许可证最后集中于少数人或者团体之手，产生垄断(Monopoly)和反托拉斯(Antitrust)的经济法问题；另一方面，自由的可让与性(Transferability)势必促使许可证的价格上下波动，造成许可证持有者远离捕鱼活动而亦能获取经济利润。此外，还可能发生将许可证作为获取银行贷款的担保，产生财产权的一个态样。(注：Thomas A.Clingan,The Law of the Sea,Ocean Law andPolicy,San Francisco & London:Austin & Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)为避免许可证持有者的既得财产权的法律纠纷，允许许可证转让的规划可以包括两项内容：一是任何许可证的转让均应取得行政机构的核准程序，二是限制某一团体取得许可证的数目，或者仅仅允许自然人拥有许可证。(注：Thomas A.Clingan,The Lawof the Sea,Ocean Law and Policy,San Francisco & London:Austin & Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《
国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)
个体交易配额(Individual tradable quotas)，是分配给许可证持有者的可捕获量的份额。它有两种确定方法：一是每年决定许可证持有者的可捕获量占总可捕获量(Total allowable catch)的份额和比率，另一是明示每年的固定的捕获量。许可证持有者所享有的可捕获量的份额应该具有可让与性，其市场价格取决于许可证所允许捕捞的鱼类的价值。许可证持有者据此可以规划拟捕捞的鱼类及其数量，实现利益最大化，也可以转让该配额。这同样可能导致配额集中到大型渔业企业。由于个体交易配额限制着可捕获鱼类的重量，会导致返航的渔船丢弃已经捕获的价格较低的鱼类，造成浪费。该配额是否属于重量的限制而非数目的限制，在国际法或者国内法尚无明文。(注：Thomas A.Clingan,The Law of the Sea,Ocean Law and Policy,San Francisco & London:Austin & Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)
(四)在中国大陆渔业法上的法律构造
中国大陆《渔业法》未采用入渔权的概念，亦未用渔业权及其养殖权、捕捞权的概念，而是对渔业及其所包含的养殖业、捕捞业加以规定(第10-20条；第21-27条)。《渔业法实施细则》还规定了定置渔业(第23条)和娱乐性游钓(第18条)。就实质内容观察，中国大陆《渔业法》规定的养殖业，等于日本渔业法所规定的区划渔业与第1种共同渔业之和，等于中国台湾渔业法所谓区划渔业加上入渔到专用渔业权渔场从事养殖水产动植物的渔业。中国大陆《渔业法》规定的捕捞业，等于日本渔业法所规定的定置渔业与第2种至第5种共同渔业之和，等于中国台湾渔业法所谓定置渔业加上入渔到专用渔业权渔场从事采捕水产动物的渔业。当然，因无入渔权制度，中国大陆渔业法上的渔业权制度在法律构造上非常有特色。
(五)比较分析
其一，在渔业类型方面，大陆法系与普通法系在划分标准上存在着明显差异。例如，日本《渔业法》规定有渔业权渔业、指定渔业，渔业权渔业包括定置渔业、区划渔业和共同渔业。类似地，中国台湾《渔业法》承认有渔业权渔业、特定渔业和娱乐渔业，渔业权渔业再分为定置渔业、区划渔业和专用渔业。普通法系则不然，在美国，渔业被分为商业性渔业和娱乐性渔业(Recreational fisheries)。中国大陆渔业法采取养殖业、捕捞业和娱乐渔业三分法，比较简化，若干理念亦不同于日本的和中国台湾的渔业法。
渔业类型是渔业权的类型和态样的基础，同一个国家或者地区的历史习惯、渔业经济结构、渔业组织的形态、渔业管理模式等相适应。渔业类型对于确定渔业权是否具有可转让性、是否存在着代价以及代价的多少等，均有密切关系。简言之，法律区分的渔业类型与它所确定的渔业权类型大体一致。
其二，在日本和中国台湾地区，其渔业法承认的定置渔业权和区划渔业权，同中国大陆渔业法及实务运作的养殖权和捕捞权相比，在法律结构上可以寻觅到共同点；但它们设置的共同渔业权或专用渔业权和入渔权，在法律构造上则同中国法上的渔业权相差甚远。
日本法认为渔业海域为公有水面，或曰公共用水面，历史上形成的各个渔场由渔业生产合作社、渔业生产合作社联合社使用。这些渔业组织享有特定区域渔业权或者共同渔业权，渔民若进入渔场捕鱼，得成为这些组织的会员，与渔业组织订立协议取得入渔权(日本《渔业法》第8条)。中国台湾地区的法律认为水资源为公物(Public things)中的公共用物(res extra nostrum patrimonium)，(注：林柏璋：《台湾天然状态之水与水权之水之所有权》，《台湾水利》第49卷第1期，2001年3月，第196页。)渔业水域为自由公共水面，或曰公共水域，属于公物，(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)经由渔会或者渔业生产合作社就特定渔场申请专用渔业权(中国台湾《渔业法》第19条)，取得后再同其会员或者社员签订入渔权设定合同，由会员或者社员取得入渔权。在个别情况下，会员或者社员以外的人员也可以同渔会或者渔业生产合作社签订入渔权设定合同，取得入渔权。只有入渔权人才可以进入该专用渔业权渔场内从事渔业活动；无入渔权，则不得进入渔场采捕。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)这种专用渔业权和入渔权的法律构造最具特色，兹分析如下。
若取得专用渔业权，渔会或者渔业生产合作社须先提出申请，渔政主管机关对此申请加以审核，若符合条件，便予以核准并颁发渔业执照，专用渔业权产生(中国台湾《渔业法》第6条、第15条)。该权只有经过这种行政许可程序才能产生，不因时效、优先或者习惯而取得。
专用渔业权不同于定置渔业权和区划渔业权的突出之点，在于它必须要有特定渔场的形成，以及申请人原则上限于渔会或者渔业生产合作社。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)虽然专用渔业权含有采捕权、养殖权，涵盖了定置渔业权和区划渔业权的内容，但却不是为了供给专用渔业权人自己实施养殖或者捕捞水生动植物所用，而是专为其会员或者社员准备的，个别情况下基于入渔权设定合同让与非会员或者社员；专用渔业权人只是拥有同他们签订入渔权设定合同，允许取得入渔权者进入渔场从事采捕或者养殖行为(或曰会员或者社员取得入渔权及行使入渔权)的资格。如果把专用渔业权比作仓库，它贮藏着采捕水产动植物的权能、养殖水产动植物的权能、以固定渔具在水深25米以内采捕水产动植物的权能，那么，专用渔业权人犹如仓库主人，他自己并不亲自行使这些权能，只负责将这些权能分发给握有入渔权设定合同的会员或者社员，个别场合卖与已经签订了入渔权设定合同的非会员或社员。专用渔业权人犹如素食的父母，虽备有猪肉，但自己并不食用，完全是为其子女准备的。这里的猪肉好比专用渔业权中的采捕权和养殖权，这些子女如同会员或者社员，待他们向父母索食并获准时，便具有食用这些猪肉的权利。难怪有学者说，专用渔业权中的采捕权实际上是渔民组织内的一种会员权，反映的是会员和渔会或者社员与渔业生产合作社之间的内部关系，而对外效力，仍以渔会或者渔业生产合作社即专用渔业权人的名义来行使。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)在这里，需要稍加更正的是，在对专用渔业权人、入渔权人以外的第三人方面，渔会或者渔业生产合作社是以其专用渔业权予以对抗，即对第三人主张专用渔业权；而会员或者社员则以其入渔权对抗第三人。于此场合，入渔权的内容正是专用渔业权含有的采捕权。所以，不宜把对外效力局限于专用渔业权。
至于这种情况下的专用渔业权人、入渔权人同入渔渔场的关系，非常类似于直接占有、间接占有，即入渔权人在其入渔权的范围内对渔场直接占有，专用渔业权人对该范围的渔场间接占有。
入渔权就像进专用渔业权渔场的通行证，会员或者社员若想在专用渔业权渔场内实际进行采捕或者养殖水生动植物的作业，离开入渔权不行。在这个意义上，入渔权起着权利能力的作用。但入渔权同时含有具体的采捕水产动植物的权能、养殖水产动植物的权能，属于实实在在的民事权利。在这点上，它又有别于权利能力。在后一种意义上，入渔权系分享专用渔业权的采捕或养殖水生动植物的权能而形成的，会员或者社员
在入渔渔场内从事采捕或者养殖水生动植物的权利。它类似于中国大陆的农村承包经营权系分享农村土地所有权的部分权能而成立的情形。
上述模式的精义是，先由渔政主管机关授予渔会或者渔业生产合作社以专用渔业权，使其具有管理和使用渔场的权利，渔会或者渔业生产合作社再以入渔权的方式将专用渔业权所含采捕权转让给其会员或社员，并依法和入渔规章对会员或社员的采捕行为加以规范和管理。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)
中国大陆的渔业法及其渔业权制度没有采取上述法律结构，舍去了下述中间环节：渔会或者渔业生产合作社取得专用渔业权、渔会或者渔业生产合作社再以入渔权的方式将专用渔业权所含采捕权、养殖权转让给其会员或社员，仅仅规定了国家和渔业经营者两者之间的法律关系，实行渔业行政主管部门--渔业经营者，前者将渔业权直接授予后者的模式。渔场直接归国家所有并管理，而非先交给渔业经济组织；由渔业行政主管部门代表国家直接将渔业权授予作为申请人的渔业经营者，同时监督管理渔业权人的养殖或者捕捞活动，而非由渔业经济组织先从渔业行政主管部门取得渔业权，再通过渔业权合同使渔业经营者取得渔业权。如果一定要类比，那么中国大陆渔业法上的养殖权、捕捞权自身既带有渔业经营者进入渔业行政主管部门指定的渔场的资格，同时含有具体的养殖水生动植物的权能或者捕捞水生动植物的权能。换言之，所谓入渔权已被融入养殖权、捕捞权之中，只留实质效力，而失去了外形。
如此设计，可能是多种因素综合作业的结果。1、中国大陆的养殖业尤其是捕捞业的实践，是渔业经营者直接向渔业行政主管部门申请养殖证、捕捞许可证，从而取得从事养殖或者捕捞水生动植物作业的法律资格，而不是由渔民的组织颁发养殖证、捕捞许可证。2、中国大陆的《渔业法》未从渔业权的角度设计，而是着重渔业行政管理，难免忽视渔业权法律结构方面的研究，加上"1"的原因，除非抄袭日本渔业法、中国台湾地区的渔业法，不易设计出如此复杂的渔业权法律结构。3、现行法一直突出水资源归国家所有的原则，水资源、海洋资源、淡水生动植物资源为公共物品的理念淡薄，甚至没有，加上中国大陆一直强调行政管理，既然如此，水资源所有权为渔业权的母权，在渔业行政许可的"催生"和"准生"之下，渔业权自其母权中诞生，而不是通过渔民与其所在渔业组织签订合同而产生，就十分顺理成章。4、在中国大陆，国有土地使用权、土地承包经营权、水权、矿业权的原始取得，都是直接来自土地所有权人、水资源所有权人或者矿产资源所有权人处，无须经过类似渔会的中间组织，尤其是中间非行政组织。相似的问题相同处理，这是人们的行为习惯。若唯独在渔业权制度上例外，没有充分的理由，是不易做到的。5、中国大陆存在着捕捞过度的严重问题，所以在许多海域实行休渔制度，采取渔船、捕捞许可证零增长的措施，力图维持最大持续生产量。
所有这些，都离不开强有力的监督、控制、惩罚，渔业行政主管部门具有权威，渔民的渔业组织软弱无力，难以胜任其责。中国台湾地区渔会、渔业生产合作社管理专用渔业权渔场的效果不理想的实际，已经证明了这一点。(注：陈峻佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》第49页，第43页，第43-44页，第42-43页，第92页，第96-97页。)新西兰等国家实行渔业行政管理机构将"个体可转让配额"分配给渔业经营者的做法，效果不错，(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第65-69页。)从另一方面表明，我国采纳渔业行政主管部门把渔业权授予渔业经营者的模式，具有合理性。
其三，不仅中国台湾的《渔业法》规定了娱乐渔业权，美国的水权制度中规定有娱乐水权，其中包含着娱乐渔业权。中国大陆的《渔业法》虽无娱乐渔业权的规定，但《渔业法实施细则》涉及了"娱乐性游钓"(第18条)，今后的工作是使之明确地成为一种渔业权，以解决实务中出现的娱乐性游钓问题。
在中国台湾的渔业法上，娱乐渔业权涉及两种性质不同的法律关系。第一，就渔业权人和渔业行政主管部门之间的关系而言，游客在水上采捕水生动植物或观光的行为在法律上视为娱乐渔业权人的行为，系娱乐渔业权人所享有的在水上采捕水生动植物之权、乘渔船观赏捕捞作业或海洋生物及生态之权行使的具体表现形式。娱乐渔业权人在水上采捕水生动植物的权利、入渔到专用渔业权渔场从事采捕水生动植物的权利，同区划渔业权、入渔权等相比没有质的不同，因为在这些渔业权的情况下存在着权利人雇佣他人实施采捕作业的事例；但乘渔船观赏捕捞作业或海洋生物及生态之权则超出了狭义渔业权的范畴，距离典型物权更远，属于动态的经营权类型。第二，在娱乐渔业权人和游客之间存在着民法范畴的合同关系，当然，定位在旅游合同还是承揽合同，各有其道理，需再斟酌。中国大陆的渔业法若明确规定娱乐渔业权，可以借鉴上述理论。
其四，虽然中国台湾地区的《渔业法》将渔业权定性为在一定水域"经营"采捕或者养殖水产动植物之权，但有学者认为，渔业权与其说是经营权，倒不如说是水产动植物的"采捕权"或者"养殖权"。(注：欧庆贤、陈美宇：《渔业权制度》，《中国水利》第487期，1993年7月，第44页。)笔者亦认为，经营权应为渔业经营者内部所进行的生产活动之权，反映不出渔业权的本质品格；养殖权为渔业经营者使用水域使其所放养的水生动植物正常生长的资格；捕捞权系渔业经营者取得水生动植物所有权的资格。由此看来，中国大陆的《渔业法》未沿袭渔业权系"经营权"说，而是着眼于养殖、捕捞，待它再予修正时从权利的角度明确，值得肯定。
其五，在中国台湾，渔业权系经营沿海、近海捕捞或者养殖水产动植物的权利，未在专属经济区海域等领海以外的海域作渔业权经营的核准，故其渔业权只存在于沿海、近海的海域，属于沿岸渔业权。(注：陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第5页。)与此不同，中国大陆《渔业法》明确规定，国务院渔业行政主管部门批准发放在公海或者由我国与有关国家缔结协定确定的共同管理的渔区从事捕捞作业的捕捞许可证(第23条第2款前段)。这表明渔业权存在的海域不限于沿海、近海，符合现代海洋法的发展潮流，符合逻辑，应予坚持。
二、渔业权的物权效力
渔业权作为准物权，既有物权效力，同时又表现出特殊性。
(一)渔业权的排他效力
所谓渔业权的排他效力，包含两方面的内容，一是指在同一特定水域不得同时存在二个以上的渔业权；二是指在同一特定水域只能存在一个渔业权，不得同时存在水权等用益物权。
1、同一特定水域不得同时存在二个以上的渔业权
基于养殖的自然物理性质，数个养殖权不得同时并存于同一特定水域，除非实行区分养殖权制度，或者养殖证授权数个渔业经营者在同一特定水域放养不同习性、吃不同食物的水生动植物。捕捞权的情况比较复杂，需要具体分析。在我国，由于不存在专用渔业权或共同渔业权作为中间环节，所以，在近海、公海乃至他国水域捕捞，可以允许数个捕捞权同时存在于同一渔场，这些捕捞权之间不具有排他性。在这点上，捕捞权确实不同于典型的用益物权。例如，在我国管辖的北部湾渔场，就既有广西省、广东省的渔船从事捕捞作业，又有海南省的渔船从事捕捞活动。每条渔船的作业海域可能重叠，在这些渔业权之间的关系上，不宜用排他性予以描述。但这些捕捞权与存在于其他渔场的渔业权之间，则是相互排斥的。对此，《渔业法实施细则》规定，从事外海生产的渔船，必须按照批准的海域和渔期
作业，不得擅自进入近海捕捞(第15条第1款后段)。定置渔业一般不得跨县作业。……海洋定置渔业，不得越出"机动渔船底拖网禁渔区线"(第23条)。在内水捕捞，有的特定水域(如一个特定的局部湖面)只存在一个捕捞权，这表明该捕捞权具有排他性。
在中国台湾，对于定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权诸狭义渔业权，一般认为具有排他性，即在同一水域上不能并存定置渔业权、区划渔业权或者专用渔业权。(注：欧庆贤、陈美宇著前揭《渔业权制度》，第48页；陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第47页；何世全著前揭《公害对造成渔业权侵害之民事救济》，第79页。)但对特定渔业经营权和娱乐渔业经营权则持不同的看法，就特定渔业、娱乐渔业同种或者异种经营权相互之间不具有排他性和优先性，可以同时并存于同一水域。当然，在特定渔业经营权和娱乐渔业经营权的权利范围内，对未取得特定渔业或娱乐渔业经营权的第三人，则仍然具有排他性，受不法侵害时，自然可以请求民事救济。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第204页。)这表明渔业权在排他性方面具有特色。
还有，在日本、中国台湾的渔业法上，就入渔权而言，特定区域渔业权、共同渔业权或专用渔业权，是在特定水域形成渔场，供多数入渔权人共同捕捞所用，此时，各入渔权可以并存于同一水域，在同一期间内，入渔权人都在同一个渔场捕捞，即可使用的水域范围相同；而且，由于入渔规章或者入渔合同中并无关于每艘渔船可捕捞量或者是每次出海作业可捕捞量的限制，渔场内的水产动植物资源，只要不是法令禁止或者限制捕捞的，均可采捕，所以，每个入渔权人所面临的、可以捕捞的水产动植物资源量是相同的。(注：陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第48-49页。)这表明，这些入渔权之间不具有排他性。在中国大陆，虽不存在上述法律结构，但捕捞权可以并存于同一渔场，如同入渔权相互之间无排他效力。
2、在同一特定水域只能存在一个渔业权，不得并存着水权等用益物权
划定航道，涉及水产养殖区的，航道主管部门应当征求渔业行政主管部门的意见(《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第27条第2款前段)。如果渔业行政主管部门基于正当理由不同意，就表明渔业权排斥航运水权。
在渔业权与排污权之间的关系上，原则上排污不得侵害渔业权。例如，海洋石油钻井船、钻井平台和采油平台不得向海域处置含油的工业垃圾。处置其他工业垃圾不得对渔业水域造成污染(《中华人民共和国海洋环境保护法》第14条)。在水产养殖场不得新建排污口，既有的排污口不符合国家排放标准的，应当限期治理(《中华人民共和国海洋环境保护法》第18条第2款)。向海域排放含热废水，应当采取措施，保证邻近的渔业水域的水温符合国家水质标准，避免热污染对水资源的危害(《中华人民共和国海洋环境保护法》第22条)。《中华人民共和国水污染防治法》也规定了排污不得侵害渔业权的内容(第12条、第27条、第28条)。
(二)渔业权的优先效力
1、渔业权在法律效力上优先于债权。某特定水域本来存在着租赁权，当该水域成为渔业权的客体时，该租赁权终止。在严格的意义上，这是渔业权排他性的表现。
2、渔业权在法律效力上优先于水资源所有权。水资源所有权虽然是渔业权产生的母权，但在特定水域的利用方面，渔业权优先于水资源所有权，水资源所有权人不得妨碍渔业权的行使；在取得所捕捞的水生动物所有权方面，属于捕捞权的效力，水资源所有权不发挥作用，否则，渔业权就没有存在的价值。
3、渔业权在法律效力上优先于其他用益物权。有时渔业权与水权虽然可以并存于同一水域，但渔业权优先受到保护。例如，任何单位和个人，在鱼、虾、蟹、贝幼苗的重点产区直接引水、用水的，应当采取避开幼苗的密集期、密集区，或者设置网栅等保护措施(《渔业法实施细则》第26条)。
4、渔业权相互之间的优先效力。此处所谓渔业权相互之间的优先效力，仅指并存于同一特定水域的数个渔业权之间的效力顺序，不包括数个渔业经营者申请某一特定水域的渔业权，渔业主管部门只批准其中一人取得渔业权的类型。因为按照物权排他性的一般原理，这种情况属于渔业权排他性的范畴。既有的物权优先效力的理论，将上述现象归入优先效力之中，需要反思。
据此，所谓渔业权的优先性，是指在同一水域上存有两种以上的渔业权时，先成立的渔业权较后成立的渔业权为优先，所以渔政主管机关应撤销后成立渔业权的核准，(注：欧庆贤、陈美宇著前揭《渔业权制度》，第48页；陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第47页。)就值得商榷，因为按照笔者的观点，这个性质属于渔业权的排他性。同理，日本渔业法所谓定置渔业许可的优先顺序(第15-16条)、中国台湾渔业法所规定的定置及区划渔业权的核准优先顺序(第18条)，大多不是渔业权相互之间的优先顺序，而是哪个渔业申请人处于优先位置，取得渔业权，其他渔业申请人得不到渔业权。换言之，它们大多是渔业权排他性的表现。
(三)关于渔业权追及效力的评论
有中国台湾学者认为，所谓渔业权的追及性，是指渔业权水域被侵占或者渔业权行使遭受妨害或有妨害之虞时，渔业权人得请求中止侵占之返还请求权，或除去妨害或是请求预防妨害，并准用中国台湾民法第962条之物上请求权规定为救济。但是由于渔业权不具有物的直接支配权，所以就不必去考虑物的返还请求，因此实质上渔业权在物上请求权上，仅有妨害排除请求权和妨害预防请求权而已。(注：欧庆贤、陈美宇著前揭《渔业权制度》，第48页；陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第47页。)这种观点实际上是渔业权的追及效力等同于渔业权的请求权。
关于物权的追及效力与物上请求权之间的关系，见仁见智，笔者持两者均有独立存在的价值，虽然相互有交叉，但并非完全重合的观点。赞同在渔业权场合，物权的追及效力基本上不表现为渔业权返还请求权的观点，但不同意妨害预防请求权(消除危险请求权)为渔业权追及效力的一种表现的意见，因为这种情况不符合物权追及效力的定义。
(四)渔业权的请求权
1、物的返还请求权。渔业权不是对水生动植物的所有权，所以，渔业权所作用水域中的水生动植物被他人侵占，无渔业权返还请求权发挥作用的余地。在养殖权场合，渔业经营者系基于其水生动植物的所有权，而非渔业权，请求侵占水生动植物者予以返还。在捕捞权场合，水生动植物不属于渔业权人所有，在它们被盗捕之后，因其脱离开捕捞权所作用的水域，所以它们不再是渔业权的客体，渔业权的效力不及于它们。渔业权的效力所及，只是当他人不法侵占渔业权所作用的水域时，渔业权人有权主张其渔业权，将不法侵占人驱逐出该特定水域。但这种权利与其说是物的返还请求权，倒不如认为属于停止侵害请求权、排除妨碍请求权，更为贴切。
2、停止侵害请求权。渔业权被他人不法侵害时，渔业权人有权请求停止侵害。该物上请求权主要适用于他人擅自进入养殖证、捕捞许可证所划定的水域，擅自捕捞该水域里的水生动植物等场合。
3、排除妨碍请求权。当存有妨碍渔业权行使的障碍时，渔业权人可以直接主张也可以通过诉讼主张，请求不法妨碍渔业权行使之人将该妨碍排除。该物上请求权主要适用于他人不法在养殖证、捕捞许可证所划定的水域及其周围设置障碍物，影响乃至阻止渔业权人从事养殖或捕捞作业等场合。
4、消除危险请求权。当存有污染水域、堤坝将要决口等致渔业权损害的现实危险时，渔业权人可以直接也可以通过诉讼向危险责任者主张消除该危险。该物上请求权主要适用于水域污染将
导致水生动植物死亡或不正常生长、堤坝行将决口会导致所养水生动物逃逸、水下爆破等作业致使水生动物死亡或逃逸等，最终使渔业权遭受损害的场合。
当渔业权人从事养殖或捕捞的设施遭受不法损害时，渔业权人可以直接或者通过诉讼请求侵权行为人予以修复。
三、渔业权的转让
中国大陆《渔业法》规定，捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造(第23条第3款)。否则，没收违法所得，吊销捕捞许可证，可以并处10000元以下的罚款；伪造、变造、买卖捕捞许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任(第43条)。就其字面含义看，是在否定渔业权的让与性。究其原因，一是由于我国渔业实务中存在过度捕捞，鱼群的自然再生量低于捕捞量，已经造成渔业资源衰退，需要严加控制捕捞规模和捕捞量，在渔船和捕捞许可证方面实行零增长的政策。因贯彻《渔业法》第22条前段关于"国家根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则，确定渔业资源的总可捕捞量，实行捕捞限额制度"的规定比较机械，致使否认捕捞权的让与性。二是渔民本来就缺乏比较容易地转变职业所应具备的一定技能，何况在目前，渔民的就业形式不容乐观，因转让捕捞许可证而产生无生活来源，乃至社会问题，显然应该避免。这是禁止转让捕捞许可证的重要原因。
不过，上述原则若绝对化，也会带来一些问题。在西方国家，虽然减少捕捞作业可以优化使用海洋资源，减少过度开发的外部成本，但同时却制造了另一种社会成本，即失业的增加、当地渔业社会的萎缩。(注：朱迪·丽丝(Judish Rees)：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙、杨有孝、秦建新等译，商务印书馆，2002年5月版，第376页。)此其一。其二，渔民因年迈、体弱、外迁、改换职业等原因，需要卖掉渔船，于此场合，若仍禁止随渔船的转让而让与捕捞许可证，显然缺乏道理。因为捕捞许可证虽然是颁发给渔民等渔业经营者的，但其颁发的根据却是因为渔船而非渔民等渔业经营者，只有存在符合渔业法要求的渔船，待该渔船的所有权人申请捕捞许可证时，渔业行政管理部门才会核发给捕捞许可证；没有渔船，只有渔民等渔业经营者的申请，不会核发捕捞许可证。所以，捕捞许可证虽然不可单独转让，但当渔船转让时，捕捞许可证应该随该渔船的转让而转让，并且必须办理过户登记手续。同理，捕捞许可证也不允许单独出租，只能随着渔船的出租而交由承租人暂时持有捕捞许可证。承租人以该渔船从事捕捞作业致人损害，如因该渔船所致，由渔船的出租人而非承租人负责。
为了说明上述结论的正确性，可以简要地考察普通法系一些国家关于渔业权转让的制度及其态度。近年来，普通法系的若干国家，其渔业管理的观念正发生着转变，通过市场机制的运作，以求兼顾养护和更有效率地利用渔业资源，达到最高持续产量的目标，成为渔业管理的方向。通过对每一单位捕鱼量征税，或者拍卖剩余的捕捞权，那些最有效率的渔业经营者继续从事渔业经营，而那些成本高效率低的渔船将被迫退出渔业经营。(注：朱迪·丽丝(Judish Rees)：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙、杨有孝、秦建新等译，商务印书馆，2002年5月版，第376页。)"个体可转让配额制度"(Individual transferable quotas system)为其代表。
该项制度的基本内涵是：1、渔业行政管理机构依据渔区内各鱼种的适当生产量，决定其总可捕捞量。该总可捕量称为总配额。2、渔业行政管理机构依据一定标准，将总配额分配给渔业经营者，使之拥有某一特定渔业、鱼种和渔区中一定比例的可捕捞量。3、渔业经营者欲取得该配额，必须向渔业行政管理机构申请，取得该配额后，有权在配额范围内从事捕捞活动。4、配额持有人有权将该配额出卖、出租，也可以采取其他转让方式，故称为"个体可转让配额"。有人认为，这种渔业行政管理机构和配额持有人之间的关系，在法律性质上属于资源租赁(Resources rental)，配额价格乃基于预估的各种鱼类的市场价值而定。
从中看出，"个体可转让配额"具有以下性质：1、专属性(Exclusivity)，只有配额持有人才有权捕捞该配额范围内的鱼种。2、持续性(Duration)，该配额的存续期间是长期的。3、可让与性(Transferability)，该配额持有人可以通过买卖、租赁等方式自由转让该配额。这使配额持有人对渔获量或者渔藏量享有利益，配额成为一种私有财产权。如果说许可证制度也具有专属性和持续性的话，那么，可让与性则为"个体可转让配额"制度所独有，并成为其核心。当然，"个体可转让配额"制度和许可证制度并非互不相容，其实，配额本身实为许可证制度的高度变形，因为只有购买到配额才能从事捕捞活动，并且，配额的上限受总可捕量的制约。(注：R.Q.Grafton,IndividualTransferable Quotas and the Groundfish Fisheries of Atlantic Canada,Minister of Supply and services Canada,(1993).转引自陈俊佑著前揭《我国专用渔业权管理制度之研究》，第106页；参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第64-65页。)
"个体可转让配额"制度最先实施于新西兰和澳大利亚，取得了令人满意的效果。新西兰于1983年修正其渔业法，贯彻渔业资源养护和渔获利益并重的精神。从渔业经营者的角度观察，"个体可转让配额"制度的优点如下：1、会使渔业经营更具有弹性，例如，渔业经营者因个人理由在一定时间内无法经营配额内的渔业时，便可出售或者出租配额。这样，渔业经营者自身不会受损失，受让人可以继续经营配额内的渔业，不致造成渔业资源浪费，使政府能够维持"最高持续产量"的目标。2、取得配额后，可以就该配额内的渔业经营与他人合伙从事捕捞作业，分散独立经营的风险，取得配额内的最大渔获利益，有效利用渔业资源。3、拟退休或者经营不善的配额享有人可以把配额卖给政府，不致造成损失。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第65-66页。)
为保障"个体可转让配额"制度良好地实施，还设有若干辅助措施，主要如：1、配额监督报告系统。其内容包括陆地卸载渔获记录、渔获物在海上卸载给他人的记录、配额管理报告。2、配额交易系统。3、对超额捕捞和附随捕捞的处理措施。此处所谓超额捕捞，是指捕捞量超过配额额度10%以上的情形。对超额部分，或者以折价方式卖与政府，或者就超额部分向政府购买额度。此处所谓附随捕捞，是指已经捕获的鱼种不在配额所允许的范围内的现象。发生此类情况，应将附随捕捞的鱼种缴回政府，不然，会被处以罚款；或者就附随捕捞的鱼种向政府购买配额。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第65-66页。)
在加拿大，1968年发布了一项禁令，禁止额外渔船进入，禁止连续捕鱼不到5年的船只，但是几乎占有全部捕获量的船主则给予了持久的、可更新的许可证。这些许可证可转让给任何替代渔船，甚至持有人可以把渔船连同许可证一起出售。(注：P.Copes,Rational Resources Management and Institutional Constraints:The Case of theFishery,in J.A.Butlin,(ed.)Economics and resources Policy,London,Longman,113-128(1981).转引自朱迪·丽丝著前揭《自然资源：分配、经济学与政策》，第413页。)
在日本《渔业法》、中国台湾《渔业法》上，定置渔业权和区划渔业权可以转让；其入渔权对本权而言具有直接利害关系，所以，依据合同而取得入渔权不能按照合同再任意转让，只有事先征得本权人的同意，入渔权才得转让。(注：林丽香：《现行渔业法修订草案试拟》，《辅仁法学》第7期，第94页，转引自许剑英著前揭《海洋法与渔业权》，第140页。)
实践证明，有限制地承认捕捞权的让与性，使捕捞权的财产权性彰显，财产价值增加，更有效益，也不会违反《渔业法》关于"捕捞量低于渔业资源增长量"的原则。
