[摘 要]新婚姻法第4条规定“夫妻应当相互忠实”，完成了将夫妻间的忠实义务从道德入法律的升华，而新婚姻法第四十六条规定的要求请求离婚损害赔偿的事由范围偏窄，应作目的性扩张解释使之更符合婚姻法的立法精神；加之婚姻本质上即为包含特定人身关系的契约，而婚姻法中也不应缺乏对契约观的恰当移植，因此本文认为上海市闵行区法院对全国首例对夫妻间忠诚协议所做的判决，无论在法律上还是法理上均应予以肯定。
[关键词]忠诚协议 忠实义务 婚姻契约观
一、 激起千层浪的夫妻不忠赔偿案（一）案情简介曾某与前妻离婚后在常州创业，1999年，通过征婚与同是离异的贾某相识并登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经友好协商签署了一份“忠诚协议书”。协议约定了双方的互敬互爱，还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。2001年8月，贾某发现了曾某和一年轻女子的婚外恋情，曾某的不忠行为导致婚姻关系破裂，曾某向法院提出离婚诉讼，同时贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。上海市闵行区人民法院一审判决支持了贾某的反诉请求，即判决离婚的同时判令曾某向贾某支付30万元人民币。曾某不服向上海市第一中级人民法院提出上诉，但不久即撤诉，一次性赔偿贾某30万元人民币。
（二）不绝于耳的评议之声由于本案开创了通过协议的合法方式，让法律作用于婚外情的先河，因此案件虽已尘埃落定，但专家学者们对其的评点议论至今方兴未艾，其中对定案结论的指责之声明显占据了上风，曾参与婚姻法修改研讨的马忆南教授用“十分警惕”来表达她对法院判定“不忠赔偿”的担忧，认为除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”，理由大致有三：（1）婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，应当意在提倡，只有必须才是法定义务。认为“婚外情是不道德的”当然是一种主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留下一个私生活空间。（2）婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括一般的婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。（3）法律并不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。对此笔者不敢苟同，针对权威意见，笔者不揣简陋的列出些许想法，以期在为法院的判决击节叫好的同时，用觅得的法律、法理依据对判决的说服力予以进一步的丰满和强化。
二、夫妻的忠实义务已被婚姻法升华为夫妻间的法定义务新婚姻法第4条规定“夫妻应当相互忠实”，首次将夫妻间的忠实义务纳入法律调整的轨道。夫妻互负忠实义务。夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一；也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。在一夫一妻制下，婚姻的稳定和家庭和睦，很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实。夫妻相互忠实，是子女血缘清白的保证，是保护配偶身心健康的需要。基于此，外国法普遍规定有夫妻互负忠实义务， 我国现行司法解释也规定：“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，视为夫妻感情破裂，一方重婚，另一方提出离婚，也视为夫妻感情破裂。” 由此可见，法律不可能对夫妻忠实问题熟视无睹。 当事人一方有通奸等不忠行为即构成他方诉请离婚的法定理由，不忠实于婚姻的当事人仍应承担相应的法律后果。勿庸置疑，夫妻间的忠实义务的确具有道德的感召力，但道德作为更高层次的要求，只能以社会公众舆论为依托，无法诉诸国家公力支持，多少显得苍白无力：既然当事人在行为时就决定冒天下之大不韪，置道德规范于不顾，事后再对其予以道德谴责岂非徒劳无功？因此对于调整缔造社会细胞（家庭）基础的婚姻关系，同为上层建筑的法律和道德缺一不可：既要有法律强制性的规范，也要有道德劝导的规范。在看到法律所独有的惩罚禁止作用的同时，万不可忽视其不可或缺的导向评价作用：法律的导向作用为人们提供行为规范，引导人们在婚姻家庭中的行为；法律的评价作用是一种是非判断标准和价值判断尺度，相对于道德而言，法律的评价作用更概括、更明确。如果说法律的导向作用具有自律的功能，法律的评价功能则具有他律的功能。因此立法者将那些已经社会检验和筛选，又经实践证明行之有效的、深入人心的一些社会公德纳入法律调整的范围，上升为法律规定，使之“由道德入法律”，具有法律的表现形式和法律效力，具有了法律规范所特有的权利和义务的含义，赋予了它法律的属性，是法律化的道德 .一旦违反这条规定，就应当受到法律的追究，承担相应的法律后果。新婚姻法第4条正是使“夫妻忠实义务”完成了这次蜕变。况且在民法中（无可否认婚姻法归于民法范畴）含有“应当”字样的法律规定均为强制性规定，对擅越雷池行为的后果在一方诉诸法律时（民法或私法中不告不理原则的体现）必然予以法力惩戒，法定义务并不以“必须”的字样为标志（如合同当事人的诚信义务）。因此，笔者认为，婚姻法规定的夫妻相互忠实义务已由道德内容升华为法定义务，而非仅仅为倡导性的道德条款，因此无论从法律秩序或是公民感情的维护角度而言，对忠实义务的违反必然受到法力的涵射，法律以其判断和评价是非对错的引导作用来限制、约束婚姻家庭中的不道德行为。
三、夫妻忠实义务的一般违反应被纳为离婚损害赔偿之范畴（一）婚姻法所规定的离婚损害赔偿的情形新婚姻法第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。至于本案所举的违反忠实义务的一般情形，是否属于以上所列第2项的范围？笔者认为，“有配偶者与他人同居”应作宽泛理解，即无论名义如何，只要有在一定时间内共同生活的事实即可认定为“同居”。在现实生活中，主要指通奸、姘居。但必须明确，由于通奸指双方或一方为有配偶的男女，秘密自愿地发生两性关系的违法行为，因此只有通奸屡教不改的才属于此处所指的“有配偶者与他人同居”的情事。而本案所举情形明显与此不符，因此不在婚姻法规定的四种离婚损害赔偿的法定情形之列，但仅以此做理由是否就能否定离婚损害赔偿在本案或类似情形中的适用？笔者持否定意见，婚姻法第46条的规定并非法律的强制性规定，可以通过目的性扩张解释完善其法律涵射力。
（二）对婚姻法第46条的目的性扩张解释其实在婚姻法修订之后，对于婚姻法仅规定四种离婚损害赔偿情形的狭窄范围，尤其是未将一般违反忠实义务的婚外性行为纳入其中，专家学者们就指责四起，持之弥久。应肯定，我国婚姻法确立了离婚损害赔偿制度实为立法的一大进步，其目的旨在通过离婚时，基于无过错配偶之请求，法院责令有过错配偶对其不法侵害合法婚姻关系和配偶合法权益造成的损害后果，承担赔偿损失、给付慰抚金等民事责任，以期填补损害。慰抚受害方之精神、制裁加害方的违法行为，达到保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益的目的，以维护社会秩序稳定，促进社会发展。而婚姻法对此采取了列举式的立法模式，虽明确具体，但却失之一般统括性，对符合离婚损害赔偿原则的相关行为不能穷尽，正是在此意义上，我们说法律应是一个开放型的体系，应当与时俱进的完成对自身体系的不断修补和完善的过程（德国民法典历经一世纪有余，正是通过精巧的立法技
术使大量的司法解释和判例与法典本身融为一体，使之至今活力盎然）。在不承认判例为民法渊源的我国，针对法条中出现的法律漏洞，采取的漏洞补充方法是目的性扩张解释（即仅依文句的语义解释不足以表示立法之真意，通过探循法律目的而扩张条文句的意义以做解释）。 按照婚姻法第46条的规范目的，对配偶权的侵害，受害人在离婚时可以主张损害赔偿。虽然该条只列举了四项离婚损害赔偿情形，对夫妻忠实义务的一般违反即我们常说的“婚外情”不在该条规定的文义射程之内，但列举四项离婚损害赔偿只是一种例示，按其规范目的应当扩张及对夫妻忠实义务的一般违反，毕竟配偶不忠对于婚姻的毁灭性打击，实可与配偶死亡相并列。试问那些四处奔走呼吁“法律不应对婚外情过多干涉，应由道德予以调整”的谦谦君子们，哪一位能够在配偶不忠时做到一笑置之的潇洒？一个手指被切，除可以要求赔偿医疗费外，还可以要求侵权人赔偿精神损失。一个合法婚姻被人为破坏，配偶所受伤痛，可能终身无法抚平，为什么无权要求加害人予以赔偿？对此可能有人反驳说我国并未确立“配偶权”，因此对夫妻忠实义务的违反并非侵害配偶权。的确，我国婚姻法中自始至终未出现“配偶权”的字样，但这绝非说明配偶权在我国法律中仅是理论虚像，觅不着些许踪迹。马克思说过：“没有无权利的义务，也没有无义务的权利。”夫妻相互忠实义务恰恰是基于配偶权之上的相应的义务，对夫妻忠实义务的法律确认其实是从反面肯定了配偶权中相关部分的制度价值。因此，对夫妻忠实义务的违反究其实质乃为对“配偶权”直接侵害的一种侵权行为，受害方配偶当然可以在离婚时要求损害赔偿，这就是对本条规定作出的目的性扩张解释。而对离婚损害赔偿的判罚，法院首先立足于当事人之间的平等协商，只有在当事人无法达成一致时，法院方根据具体情形斟酌当事人双方的具体情况作出判罚。而当事人在婚姻存续期间的忠诚协议无异于对最终可能发生的损害赔偿的提前协商，对于两个完全民事行为能力人，只要是平等自愿地表达了真实意思，法院又怎能凭空使郑重其事的“忠诚协议”化为废纸一张呢？
（三）忠实义务的单独不可诉性那么，夫妻一方能否就对方违反了忠实义务而单独起诉要求损害赔偿呢？笔者认为不可，理由有三：（1）尽管夫妻忠实义务是一种法定义务，但并不是具体的民事行为，因而单独提起诉讼就不符合《民事诉讼法》第108 条规定的“有具体的诉讼请求和事实、理由”；（2）离婚损害赔偿与离婚密切相关，离婚损害赔偿责任是以身分关系为基础的，在当事人承担离婚损害赔偿责任的离婚纠纷中，实际上是一个违法行为既导致婚姻关系破裂，又依法应承担离婚损害赔偿责任。鉴于婚姻关系的特殊性和复杂性，不应允许当事人将身份关系变更之诉与由此而产生的给付之诉相分离； （3）允许二者分离将导致对“城南旧事”的争论迭起：在司法实践中，当事人往往能在是否解除婚姻关系上达成一致，却难以对损害赔偿达成一致，若允许当事人在身份关系解除后单独提起离婚损害赔偿之诉，将因举证困难使得案件审理进退维谷。（4）根据最高院的司法解释 ，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
但有人以本案贾某只是在曾某起诉离婚时提起反诉要求而非自己独立起诉离婚，来否定贾某索赔的权利，笔者认为这是对“忠实义务单独不可诉”的僵化理解，试想过错当事人若只要在东窗事发后抢先诉请离婚（他们往往也希望离婚）而就可使对方对忠实义务的诉权无从行使的话，那么煞费苦心的“忠诚协议”及我们相关的法律规定岂不成了满纸空言？！因此对“忠实义务单独不可诉”应作严格解释，决不能肆意扩张，以免使钻法律漏洞者大行其道，破坏应然的法律秩序。
四、婚姻本质上即为包含特定人身关系的契约（一）私生活自主权和婚姻契约观针对婚姻中的人身关系能否用合同的形式加以调整，这其实便涉及到了“婚姻契约观”及其所保护的私生活自主权问题。私生活自主权是个人最根本的权利，是人格尊严的最后屏障。一个没有多少权利意识的人，可以对没有经济自由和政治权利无动于衷。但当政府或他人闯入其家中抢妻夺子之际，只要他神智正常，必然感到刻骨铭心的痛楚，这种痛楚一定程度的积累即可彻底摧毁他的人格尊严和道德观念，使其坚信“人对人是狼”的性恶论，从而在没有现实危险的时候不择手段地侵犯他人的利益和社会公益 .基于上述原因，世界各国均将其提升为一种宪法权利，并多在民法典特别是婚姻法中将其进一步明确化、具体化。应强调的是，无论是宪法还是婚姻家庭法对私生活自主权的规定，在约束其他民事主体的同时，也对政府和法院的具体及抽象行为作出约束，即不得以司法解释或行政规章的形式对私生活自主权恣意侵犯（这在我国较为普遍）。而要在根本上保障个人的私生活自主权，就必须承认婚姻法是民法或私法的一部分，贯彻“私法自治”原则，不再将“婚姻契约观”据之于千里之外。将婚姻关系视为包含了特定人身关系的契约的观念在西方国家早已根深蒂固，但在我国确一直受到排斥，理由无非是合同是债的发生原因之一，而债权是一种典型的财产权，因此合同所规范的法律关系应是财产关系，但婚姻是以特定的人身关系为基础的，因此合同调整的方式不应涉足其中。对此，笔者不敢苟同。合同调整是否必然局限于财产关系呢？显然不是。传统理论将债权纯粹界定为财产权本身便值得商榷：众所周知，债的标的是债务人的给付行为，而债的相对性则决定了债权人只能向特定的人（即债务人）要求给付，那么在债的关系中又怎能将一定程度的人身关系置之度外呢？因此债从产生伊始，就未根本的排斥人身关系，而作为其发生原因的合同又怎么可能“望人身关系而却步呢”？在实践中，收养协议、遗赠抚养协议等基于特定身份的合同关系不是大量存在吗？婚姻的确是以特定的人身关系为基础，并且具有特殊性：即结婚登记制度和夫妻关系相当内容的法定性。但是结婚登记之前必定有男女双方的合意，这种合意也能够约定夫妻间权利、义务若干方面的内容。而且除婚姻关系外，也有许多其他种类的契约是需要登记的，或者双方权利义务中的相当一部分内容法律是做了强制性规定的。因此婚姻关系的特殊性只足以说明婚姻并非一般契约，但并不能抹煞其契约的根本属性。之所以许多学者极力排斥“婚姻契约观”，另一个重要理由为：将婚姻视之契约，就会给婚姻家庭关系染上铜臭，使之金钱化，为一般民众道德观念所不容。但契约并不以债权契约为限，并不都具有商品交换或变相商品交换的色彩，婚姻契约与买卖婚姻并无丝毫联系，婚姻契约不过是通过当事人的平等合意明确婚后关系，以便生活更有计划性，或者不得已离婚时便于解决纠纷。
（二）婚姻法对合同法的借鉴：契约观的恰当移植尽管我国《合同法》第二条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”，但这只是标明合同法的一些财产属性极强的规定和原则（如等价有偿原则）不能完全移植于婚姻法，但并不能说明合同法中所确立的原则必然在婚姻家庭领域被打入冷宫，如关于夫妻财产的约定及相关的身份性协议（遗赠抚养协议等）的确立和应用，不正是说明了合同法所确立的制度原则在婚姻法上的生命力吗？当然基于婚姻关系的特定人身性，法律不可能允许在婚姻契约中实现完全的“意思自治”，但国家应只控制婚姻关系中最基本的方面： 它主要关心的首先只是具备一定行为能力的人才能被允许结婚，因此便制定出有关法定年龄和心智能力的法律；其次，它关心的是基本人权，因此
便制定出保护家庭成员不受虐待和忽视的法律；第三，它关心的是婚姻破裂后家庭成员的福利，因此便制定了有关赡养费和孩子供养的法律。在这些基本方针指导下，国家强加给那些想结婚的人的法律契约应该是一份高度灵活的协议框架，应该为夫妇双方留下相当的他们彼此间可以互相磋商或者制定私人契约的余地。既然在我国婚姻法中没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，既不损害他人利益，且有利于淳化善良风俗，完全为法感情所接受。再者，婚姻法只对“夫妻忠实义务”进行了原则性的规定，若双方没有事先的救济预设，在诉诸公堂时由于感情冲突的激化，难以就离婚损害赔偿达成一致，因此将事后救济的具体标准交由法院评判，法院因无具体的可操作性的规定尺度，经常对是否赔，赔多少难以定夺；若像本案有当事人预设“忠诚协议”的存在，无过错配偶一方会相对顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为婚姻法的原则性规定使其利益保护处于相对真空状态。
况且本案当事人并非是以协议的方式不合理的设定、变更或消灭人身关系， 而是对离婚损害赔偿额的一个具体量化，更多地折射出财产属性而非人身属性，不可武断的将其归于无效。因此，本案中双方当事人所制定的忠诚协议，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，既符合婚姻法的原则和精神，又具备了合同的全部生效要件，曾某对忠实义务的违反在构成侵权的同时（侵害了贾某的配偶权），又构成了违约，对于贾某即为违约请求权和侵权请求权的竞合，贾某在离婚诉讼中要求曾某承担30万元的违约金责任，实乃合理正当，法律应当作出肯定性的积极反馈（如本案的判决）。
正如法律为体现对合同自由的尊重而赋予合法有效的合同以法力保护一样，对诸如本案的“忠诚协议”效力的维护，法律作为“止步于卧室之外”的守护神，在根本上保护了当事人的私生活自主权，在一片井然的秩序中充分实现了当事人的意思自由（无秩序便无自由）。也正是在此意义上，法律非但未缚住婚姻的翅膀，反而是给婚姻创造了更为可靠广袤的翱翔空间。
注释：
具体案情参见2003年1月11日《人民法院报》的“案件时空”栏目《法国民法典》规定，夫妻应相互忠实。《瑞士民法典》第159条第3项规定，配偶双方互负诚实及扶助义务。《意大利民法典》、《瑞典婚姻法》也明文规定，相互忠诚是夫妻的义务。英国、美国的许多州立法也多要求夫妻互负忠实义务。
参见1989年11月最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第5条、第7条、第8条的规定。
参见唐德华《关于适用<婚姻法>若干新规定的探讨》，载于《法律适用》2002年第3期
参见郭明瑞、房绍坤、唐广良著《民商法原理（一）》，中国人民大学出版社1999年2月版，第82页参见滕曼、丁慧、刘艺著《离婚纠纷及其后果的处置》，法律出版社2001年7月版，第107页
参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第29条第3款规定
参见李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月版，第62～63页
参见李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月版，第308页若双方约定诸如“一方离婚后3年内不得结婚”之类的协议，则该协议当然无效，因为其根本限制了人格独立和人格自由，协议内容违法，法律不认为其有正当性，自然不予以法力保护。
