[内容摘要]在民事审判实务中，不论是侵权案件还是其他民事案件，在适用法律的同时，总免不了会对每一个案件产生自己的价值判断。这种价值判断需要法官具有较高的个人法律素养，它要求法官要有一颗正义的心、公平的心、维护法律神圣的心，让当事人拿到判决书后，能从中体会到判决后面所蕴含的法的理念，这是每一个法官的最高追求。对民事法官而言，“正当的”案件裁判意旨：考虑到双方当事人合理的愿望，促成利益均衡的情况，因此每一方当事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。[1]本文试图从理论的视角出发，剖析价值判断对安全保障义务的利益衡量，以期对实际审判工作有所参考。
[关键词]：安全保障义务 利益 平衡 价值判断
一、问题的提出
公平是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间物质利益，确定其民事权利和民事规范的要求[2].那么，如何对受害人的合法利益进行更好的保护，并且在保护受害人的利益的同时，也要考虑到对赔偿义务人的合法权益的保护，如何对二者之间的利益进行平衡，才能符合公平正义的价值观的要求？
二、价值判断的基础
对安全保障义务的价值判断，我们要依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽
合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。“那么，对受害人，是否符合法律上的价值判断，这就要求我们从民法关于权利义务的价值衡量角度出发，加以考量。
（一）安全保障义务的理论基础
社会活动的安全保障义务的理论基础肇始于德国的一般安全注意义务理论。一般安全注意义务理论，是在诚实信用原则之下基于分配正义的需要发展起来的。设定安全保障义务的目的，在于平衡利益和分配社会正义。因此，应当清楚地认识并正确地把握好这种平衡作用的力量，在对受害人提供必要保护的同时，不能不考虑对安全保障义务人课以过重的无过错责任所带来的消极作用。随着现代社会经济的发展，每个人都需要与社会不断发生形式各异的交往，这些交往大多数是通过参与一定社会活动来完成的。如果过于严格地使大量的社会活动主体不得不面对巨额的损害赔偿，势必极大地增加其成本与风险，那时最终受到损害的将是社会本身，这不符合侵权法的制度目的[3].无论是大陆法系还是英美法系，在提及违反安全保障义务的时候，莫不以过错（过失）未构成要件。
在美国侵权法中，将所有侵权行为归纳为三种侵权行为：故意侵权行为、未尽注意义务的侵权行为、适用严格责任的侵权行为。
在未尽注意义务的侵权行为中，将过失定义为，是一种在特定的情况下未能履行合理的注意义务而导致不合理损害危险的行为。如果危险是可以察觉的，行为人必须行使其合理的注意义务，从而避免危险的发生。[4]
一般注意义务规则是由美国最著名的侵权案件——Palsgraf诉Long Island Railroad Co.一案确立的。在Palsgraf一案中，铁路公司的安全员帮助一位乘客安全地登上了一辆已缓缓开动的列车，但是在把乘客推上火车时，一个包裹从该乘客的胳膊上滑落到铁路上，并发生了爆炸。本案争议的焦点是由于爆炸的冲击波造成站台另一端的台秤（scales,也有学者将其译为某些锈铁皮）[5]坠落，致使台秤旁的一妇女受伤，该妇女能否请求铁路公司赔偿其所受到的伤害。
审理本案的首席法官本杰明。N.卡多佐（Benjamin.N.Cardozo）执笔了判决书中的多数意见，判决铁路公司不承担赔偿责任。卡多佐法官在判决书中写道，即使假定铁路公司的雇员是疏忽的，然而，“即使是对最谨慎的人而言，本案中也没有任何情形能让人想到一个纸包裹会使整个车站遭难。”可以合理地察觉或预见的危险确定了当事人应当负有的义务的范围。在本案中，因为铁路安全员没有理由可以预见Palsgraf女士或者其他处于相同境况的人遭受损害的可能性，所以, 被告也就不承担任何过失侵权的责任。[6]
从以上判决，我们可以得出这样一个结论：行为人的义务仅及于那些处于可预见的危险范围之中的人，只有其行为对原告构成可以合理察觉的危险时，行为人才对原告负有某种义务。损害后果必须是由于被告的行为所致，如果某一特定的损害并非被告的行为所致，被告就无需对该特定损害承担责任。危险的预见性是过失行为的必备条件。
在英国侵权行为法中，确定安全保障义务的确认原则是“著名的邻人原则”。这就是英国判例在著名的Donoghue V.Stevenson一案中所确立的规则。在该案最著名的判决理由中写道“法律的作用在于限制请求权人的范围及其救济的程度，当你‘必须爱你的邻人'的道德规范成为法律规定时，你就不可伤害你的邻人，当法律提出’谁是我的邻人？'的问题时，其答案必须严格认定，当你可合理地预见你的作为或不作为将影响邻人时，应采取合理的注意措施，以避免结果发生，然而，在法律上‘谁是我的邻人？'答案是：当我从事系争作为或不作为时，可合理地预见将因我的行为，密切、直接而受影响之人均是我的邻人”。
从安全保障义务理论产生的历史轨迹可知，尽管在制定法中鲜见明确的一般规定，但社会生活的共同需要、一般的伦理道德、法律的价值理念都提出了明确此种义务的要求，那么在实际审判工作中，就应当通过理解法律理念、透悟人性、考量价值后将其表现出来。
（二）利益衡量的概念
利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断，一种裁判的结论，而非导出此结论的方法，其间涉及法官个人之法学修养，以及其对社会、对国家之理想等问题，故各国宪法恒要求法官续本其良知而为裁判。[7]利益衡量是法官综合各种与案件有关的因素进行判断的过程。在这个过程中，首先应从法律本身寻找相关规定，如果法律规定明确，那么立法者所要体现或所欲达到的利益衡量已经明晰，就可以从法律本身推导而得出结论。法官在审判过程中阐释法律时，只须尊重法条文字，并兼顾立法者之意旨。如果立法者在制定法律时因疏忽未预见到，或情况发生变更，使得对某一法律事实未加以规定，或者规定的不那么明确，法官仍要探求立法者在设立法律规范时的初衷及原则立场，并通过类推适用、目的限缩或反对解释等法律解释方法来获得答案。如果依照这些方法仍不能处理时，那么法官就应该根据法律精神、原则进行价值判断，以定取舍。换而言之，法官在进行利益衡量时，如果法律的规定已经穷尽，那么，就必须求助于价值判断。
利益衡量理论来源于利益法学，而利益法学所提出司法审判的方法，是以这样一个前提为基础的，即法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突，而制定的原则和原理。从这种意义上讲，我们必须把法律规范看成是价值判断，亦即这样一种看法：互相冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益都应服从第三方的利益或整个社会的利益，为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益，在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。[8]
对法益衡量应通过以下原则加以判断。首先取决于依基本法的“价值秩序”――于此涉及的一种法益较他种法益，是否有明显的价值优越性，无疑应该可以说，相较于其他法益（尤其是财产性的利益）人的生命或人性尊严有较高的位阶，一方面取决于应受保护法益被影响的程序。另一方面取决于假以某利益须让步时，其受害程度如何，最后
尚须适用比例原则。最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则，根据后者，为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾达此目的所必要的程度。比例原则是一种实质的――指导法官具体化法规范的――法原则。[9]
（三）利益衡量的方法
1、汉德过失公式
美国法官利尔德。汉德法官在审理United States V.Carroll Towing Co.
一案中，设计出的一种过失公式（the negligence formula of Judge Learned Hand）。他通过界定受害者的损失几率（P）和金额（L），并用B表示预防成本。汉德认为。如果（而且只有当）B＜PL时，加害人才构成过失，这就是我们的最佳事故避免公式。[10]根据汉德公式，如果损害非常大，但是预防的成本很低，并且预防产生的有效性很高――即较低的损害发生的可能性，那么就要求采取预防措施。在汉德公式中，对危险的计算方法，是侵权法特别是对身体完整和个人财产进行增强的平等的、不可剥夺的保护的自然扩展，反过来，这种特别保护对我们追求美的能力所必不可少的身体完整性所具有的重要性的一种认可。
根据汉德公式，受害人所享有安全权利的程度彻底地成了可能的加害人评价其自由程度的一个参考指标。如果事前预防的成本成为加害人评价其行为的一个在先的考虑，那么，侵害行为带给加害人的利益，则决定着事前预防成本的计算，受害人享有安全权利的程度则会与加害人对其违反公平标准，进而违反矫正正义行为的评价联系起来。
上述“汉德公式”及对过失的经济分析具有一定的启发性，加害人活动的价值及防止危险的经济因素，应作为认定过失的相关因素，应当予以赞同，但还必须指出的是，侵权行为法上的过失，不应等同于纯为经济学上的方程式，它应当证明的问题有三个。第一，传统的侵权行为法根植于个人的道德性，其所着重的是社会的正义、个体之间的公平，而不是为了增进广泛的社会政策或福利；第二，过失的认定所包括的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私等非经济的价值，是难以用金钱或财产加以计算衡量的；第三，在现有的情况下，法官的素质有无能力从事经济分析，也存在一定的疑问。
在使用该公式时，我们要时刻提醒自己切不可机械、呆板。虽然过失的概念本身具功利的性质，过失的认定也有必要考虑经济方面的因素。但是，侵权行为法的理念是在于维护个人自由并合理地分配损害，而“非仅为成本效益的微积分，不能使侵权行为法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人。”[11]
2、波斯纳的成本与收益分析方法
波斯纳（Posner）指出，通过对汉德公式中所使用的两个词语的再定义，人们极易突出其经济特点，B即预防事故的成本，是避免事故发生的成本，而L，即事故发生时所导致的损害，就是事故本身的成本。P×L即事故的成本乘以事故发生的可能性，实际上就是经济学家所称的事故的“预期成本”。他认为，如果预防事故的成本要小于损害的可能性乘以损害的严重性（B＜PL）,即表明行为人有过失，因此应当承担侵权责任，对于此种基本公式的经济分析使该种公式逐渐得到改进：人们考虑的边际成本而不再是整个成本，人们要求潜在的致害人和潜在的受害人双方均承担适当的注意，人们认为，事故双方当事人既是潜在的受害人和潜在的致害人，认为当事人之间存在着危险厌恶，引入不确定的因素，错误的因素等。
波斯纳所提出的成本收益理论，其基本出发点是：法律责任的理性基础是经济效益，它可以使人们产生以最廉价的方式避免事故的积极性，侵权责任的强加是为了促使当事人采取某些避免事故的措施，此种措施是建立在有正当理由的成本基础上，或者更一般的讲，是为了使干预活动的共同价值最大化，因此，侵权责任的中心目的是为了经济上的阻却作用。[12]
3、比例分配原则
意外伤害问题是一个社会选择的问题，是一个协调人们相冲突的对自由和安全要求的问题。对个人来说，只要期待利益超过预期成本，那么去实施用他们自己的主观福利标准衡量的风险就完全是合理性的，反之，人们则会降低风险，这也是理性的。在确定因为本应采取某一具体预防措施而没有采取是否违反了合理注意义务时，我们需要比较不同的选择所影响到的对负担和收益的分配。
比例原则是一个直接的简单易懂的观点。实际上，它只是对汉德公式的自然的（并且，至少在判例法中，主要的）非经济学的解释：预防的程度应当同某一特殊危险可能造成的损害的大小和可能性相适应，在危险发生的可能性非常非常小，以至于危险可能被描述为“仅仅是一种可能性”而不是“合理可预见的”情况下。比例原则根本不要求进行预防。某一程度的危险仅仅是行动自由的代价，且这些危险程度是最基本程度，随着一些不可避免的变化，普通行为如果被认真地实施，会产生互相施加的和相互受益的危险，因为，这些危险是普通行为的结果，所以我们忍受它比试图降低它更有利。[13]
合理的注意是一种可以公平协调加害人和受害人之间相冲突的自由的注意程度，加害人从施加危险中得到的自由必须与受害人因承受这些危险而丧失的安全相平衡。相反，则要求加害人因采取预防措施而被迫放弃的自由必须与这些预防措施给受害人的财产和身体完整带来的利益相平衡“公平”注意程度由比例原则确定：加害人必须采取与他们造成要求加害人采取对他们的安全带来利益超过对加害人的自由造成的负担的预防措施。
在预防措施上所花费的金钱的适度增加会以一种更小的和递增的方式使人们实现其善的理念的能力遭受负担，当增加的预防措施所增加的成本在所有从某一行为中受益的人之间进行分散，而它导致的损害则集中于一些不幸的受害者身上时，不均衡就表现的非常明显，当一个危险在程度上是严重的且可能性上是现实的，并且当增加预防措施的成本使减少和财富在可能的加害人之间分散了时，将合理的预防程度定于被证实了成本合理的预防程度之上，是对承受危险的负担和降低危险的负担之间在性质上具有差异性的公平的反应。
对于一些突发性危险，应当考察安全保障义务人防止或者制止损害的发生或者扩大的可能性和有效性。可能性和有效性越高，其危险控制义务之履行程度就越低。
三、安全保障义务的排除――自甘冒险的行为
所谓自甘冒险的行为（德国法称Handeln eigene Gefahr，
英国法称为Assumption of Risk），“指行为人即被害人原可预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害果真不幸发生”。[14]行为人既然自冒风险，那么该风险应由其自行承担。所谓风险自负，涉及的是被告以原告知道或至少应该知道了自己介入的风险。因此，因风险的实现而主张权利进行抗辩的情形，这一论据今天已被各国法律接受为被告的合理的（重要的）抗辩理由。它既存在于法官造法中亦存在于特别立法中，既存在于过失责任中亦存在于严格责任中。“源于诚信原则的‘禁止矛盾行为'原则，阻却了受害人无视自己有意识地制造了或参与制造了危险处境的事实，而向加害人就危险的实现提起诉讼的可能性”。[15]通过风险自负原则可以对行为人的权利进行约束和限制，因为“没有哪一项权利是没有任何限制的”。[16]
从公正原则出发，我们要衡量受害人与所谓的“赔偿义务人”双方之间的利益关系。因为“公正是归责的道德基础和价值判断”。[17]公正首先要求有责必究，任何违法行为从法律的观点而言都是对合法权益的侵害或剥夺；其次，公正要求责任与违法均衡或相适应，即要求法律责任的性质、种类、轻重须与已然的违法行为的性质及对他人和社会造成的危害程度相适应。
我认为
，作为法官应当努力在符合社会一般目的的范围内最大可能地满足当事人的意愿。因为“法律责任必须限制在那些与损害结果有紧密关系并且如此重要的行为上，从而使得责任的承担合理化，实现个人和社会秩序维护间的平衡”。[18]而实现这个任务的方法应当是“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的分量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。[19]
只有通过利益权衡，才能决定是否存在侵害这些权利的行为，而在进行利益权衡时，还必须考虑到其他人之与这些权利相冲突的权利。要求行为人对他人应尽合理注意义务，必须符合众多的要件，诸如，可预见性、近邻性、“公正、正义和合理性”，这样方能让被告对原告承担注意义务和过错侵权责任。[20]
四、结语
在当前的法律环境下，强调保护“弱者”的利益，但究竟谁是“弱者”，这是一个值得思考的问题，在本文中，对该问题不便展开，但我们想提醒的是，弱者与强者是相对的，当你选取的标准不同时，二者的地位就可能发生变化，那时就会出现弱者不弱，强者不强的现象。从利益衡量的角度进行价值判断，这是一个不可忽视的问题。我们要学会掌握各种法律手段，以平衡原告的利益和被告的利益。切不可借口原告的利益保护而任意扩大被告的责任范围，否则既妨害了社会的发展，也阻碍了法律的发展。[21]
注释：
[1] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第224页
[2] 白硕：“公平责任原则研究”，载《侵权法评论》2004年第1辑
[3] 黄松有主编：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，人民法院出版社，2004年版，第104页
[4] [美]文森特。R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社，2004年版，第6页
[5] 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社，2002年版,第317页
[6] 前引[4]，文森特。R.约翰逊书，第72-73页
[7] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年版，第235页
[8] [美]E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，2004年版，第151页
[9] 前引[1]，卡尔·拉伦茨书，第285-286页
[10] [美]理查的。A.博斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，2003年版，第211页
[11] 王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版， 第263-264页
[12] 前引[5]，张民安书，第282页
[13] [美]格瑞尔德。J.波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏等译，北京大学出版社，2005年版,第58-59页
[14] 曾世雄：《损害赔偿原理》，转引自李新天、罗昆“先行行为引起的作为义务及相关侵权抗辩”，载《侵权法评论》2004第1辑
[15] 前引[14]，克雷斯蒂安。冯。巴尔书，第636页
[16] 前引[1]，卡尔·拉伦茨书，第107页
[17] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2003年版， 第139页
[18] 叶桂峰、肖华：“由 ‘五月花餐厅案'论侵权因果关系理论的若干问题”，载《判解研究》2004年第5辑
[19] 前引[8]，E.博登海默书，第152页
[20] 前引[5]，张民安书,第301页
[21] 前引[5]，张民安书，第356页
