内容提要：民事诉讼调解在中国有着深厚的历史与现实渊源，政治与发展渊源，符合中华民族的和合文化与无讼观念的民族特征，同时也是增强社会亲和力，节约社会成本，构建和谐社会最重要的替代性纠纷解决机制（ADR）。但是，随着社会的发展，法学理论研究和司法实践的深入，现有的民事诉讼调解制度已凸显出在立法层面上制度设计上的缺陷和司法层面上司法资源的局限与司法实践认识的不足。为构建和谐社会提供有力的法制保障，发挥民事诉讼调解定纷止争的功能与价值，应当重构其制度、完善立法，并在司法实践中树立公正司法、以人为本、定纷止争的司法理念。
关键词：民事诉讼调解 渊源 缺陷 立法建议 司法构想
中国《二00五年社会蓝皮书》提出了正确处理新形势下的各种社会矛盾，建立一个更加幸福、公正、和谐、节约和充满活力的全面小康社会这一构建和谐社会的总体目标。那么，什么样的规则与制度才能成为正确调节各种社会矛盾的重要手段？才能保障构建和谐社会总体目标的实现？带着这一问题，本文认为完善的民事诉讼调解制度，一方面，更符合中国的和合文化和无讼观念的民族特征与民族传统，使被誉为“东方经验”的调解更能发挥定纷止争的特殊优势。另一方面，在法理上是民事诉讼对话机制的典范；在实践中，促进社会诚信与良知的建立，让纠纷双方摒弃那苦涩的过去，共同规制和展望那美好的未来。同时，民事诉讼调解制度节约了大量的社会成本，在使社会充满活力的同时，也实现了社会的有序，是最简略的规则之治。特此，本文拟对民事诉讼中司法调解的渊源，现行立法和司法中的缺陷进行分析，试图探讨出民事诉讼调解的立法与司法完善路经，以期推动现行民事诉讼法的修改与完善，提高审判的社会效果并为和谐社会的构建提供法制保障。
一、完善司法调解的渊源
调解制度因中国特定的社会环境而产生、发展，具有解决社会矛盾和纠纷的功能与作用，以不需要外力强制而取决于纠纷合意为特征，是调解制度存在的基础。根据这一特定历史传统，从一些根据地的红色政权到新中国建立至今的半个多世纪以来，司法调解一直是民事审判的主导式运行模式，在现行的民事诉讼制度中占有极其重要的地位，在社会主义市场经济发展新时期，在全球性民事司法改革的浪潮下，进一步完善民事诉讼中司法调解有其历史与现实、政治与发展的渊源。
（一）、历史与现实渊源
法谚说：法律是一种地方性语言。在中国现行的民事诉讼法中有三种语境：一是德日诉讼法语境；二是前苏联诉讼法语境；三是中国本土的调解语境。[1]表明一方面源于中国古代儒家思想倡导道德教化，反对事断于法；主张秩序和谐、和睦无争，反对争利失义、破坏安定的调解制度符合“和为贵，好谦让”的民族特征。另一方面，中国二千多年的自给自足的自然经济，把人们固定在有限的土地上，限制了人口流动和财产交换，在重农抑商政策和重义轻利思想的规制下，契约关系极少发生，在中国的宗法制度下，整个社会分割为相对独立的一个个熟人世界即身份关系世界。虽然随着中国社会主义市场经济的不断发展，人口流动和契约关系得到加强，但所谓的市场经济下以契约关系为主的“陌生人”世界却少之甚少，“熟人”世界里仅在农村尚有9亿多人口。表明司法调解制度适合中国历史的、现实的国情。
（二）政治渊源
在中国，政治渊源即政策渊源。党的政策是中国现行法律的重要渊源。在法理学上，党的政策指导着法律的发展。法律是党的政策的固定化、法律化，以保障党的政策得到全民的一体遵行。一方面，在党的十六届四中全会上通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中，把“调解”作为解决社会争议的重要手段，作为正确处理新时期人民内部矛盾的重要方法之一。另一方面，提出了建设“和谐社会”的执政理念，包含民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处等六个方面。这正是调解法律制度的功能与价值——“如乐之和、无所不谐”；同时，也是中华民族数千年所追求的社会理想。
（三）发展的渊源
从比较法的视野，进一步完善中国民事诉讼中的调解制度，暗合了全球性民事诉讼改革的方向与潮流。民事诉讼的本质，可以简洁的归纳为对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定了诉讼的对抗性质，以及对抗制的对抗本质；民事诉讼以解决私权纠纷为目的，决定了当事人自主。对抗制并不意味着绝对的斗争，当事人在对抗中有合作，在自主中接受法院的强势管理，“为权力而斗争”将逐渐转向“为权利而沟通”。民事诉讼中的反程序倾向，诸如合意机制、ADR（替代性纠纷解决机制）、和解文化对程序的反叛，呼唤着程序对话理论的确立。对抗制的扬弃和发展，即以程序对话和程序管理机制为修正范式，从绝对的对抗制走向相对的对抗制，是民事诉讼制度和诉讼文化发展的全新方向。[2]完善的中国民事诉讼调解制度，本文认为正是程序对话理论的典范，包含了合意机制、ADR（替代性纠纷解决机制）、和解文化。
二、现行司法调解的弊端
关于现行司法调解制度中存在的弊端，随着中国司法制度改革的深入和调解制度的发展，学说界和司法界分别从不同的视野与不同的层次进行了论述与规制，产生了许多观点，认为现行调解制度存在以下弊端：
（一）立法层面：制度设计上的缺陷
1、调解原则。现行民事诉讼法规定了调解自愿原则，合法原则，查明事实、分清是非原则。当事人的自愿是调解的核心基石，合法是规则之治所必然，而强制查明事实、分清是非可能有违自愿原则，同时也混淆了调解与判决的条件。
2、调解的时段。现行民事诉讼法规定调解只在法庭辩论终结后判决前的庭审法官积极调解。在这一阶段中，双方当事人对抗性最大，调解成功的可能性最小，同时也失去了更多的调解成功的机会。没有体现私权纠纷中，当事人随时处分权利的自主权，没有确认当事人的和解权，没有ADR.
3、必须经过调解的案件范围太窄。根据《婚姻法》和《民事诉讼法意见》的规定，只有离婚案件必须经过调解。为维护社会稳定，构建和谐社会，应拓宽必须经过司法调解案件的范围。
4、调解方案提出制度法律规定比较模糊。由法官提出还是由纠纷双方提出，没有具体的法律界定，导致实践中司法不统一，即强制调解和消极调解的产生，不能体现私法上当事人的自主权和法官的诉讼指挥权。
5、没有体现法官的阐明职能，使当事人的诉权行使受到障碍，不能正确的选择程序。因为在中国民事诉讼救济的程序中设有判决和调解，判决是严格的具体的规则之治，而调解是简约的原则的规则之治。
6、《民事诉讼法》第91条赋予当事人的反悔权不尽合理。当事人对于诉讼中达成合意的调解协议，其实质是诉讼合同，但因赋予当事人无条件的反悔权而致使协议对双方毫无约束力。从表面看，好像是赋予当事人更多的诉讼权利，实际上是对当事人处分权的一种放纵，也是当事人滥用处分权的一种表现。诉讼过程中，当事人之间就双方的实体权利义务关系达成调解协议，说明当事人行使了处分权，建立了新的契约。因此，协议一经达成，就应对双方具有法律约束力，调解书送达时任何一方不得反悔。否则，不仅对当事人调解过程中的草率行为起鼓励作用，有悖于诉讼效率和效益原则，而且使双方的权利义务关系长期处于一种不确定状态，客观上损害了双方当事人的利益。同时，也严重损害了法律的严肃性与法院裁判文书的既判力。
（二）司法层面：存在着体制上司法资源的有限性与司法人员的局限性和司法实践认识不足的缺陷。
1、司
法资源的有限性与司法人员的局限性。
一方面，在当前社会转型期，社会关系纷繁复杂，大量纠纷涌入法院，但国家对司法领域的投入却十分有限，同时加上法官的流失，凸现了司法资源的有限性。另一方面，中国法官法律素养的不足，凸现了司法人员的局限性。这与法官做调解工作须有耗时的不厌其烦的劝导素养和扎实的法学功底相矛盾。
2、司法实践中认识的不足。调解不管是官方调解还是民间调解一直是中国传统的有效解决纷争的机制之一，但在中国的司法实践中，在不同的历史发展时期，有着不同的认识，在一定阶段产生了误区。正如肖扬在2004年10月到耶鲁大学演讲时所指出的：中国的民事诉讼法曾经规定民事诉讼“着重调解”的原则，基层司法的调解率多在百分之八十以上。但是随着中国法制建设的进展，在上个世纪80年代末的审判方式改革中，对调解的认识产生了误区，以为调解是法制不健全的产物，现在既然法制日益健全，就不再需要调解。由于这种认识，调解的比重下降，判决的比重上升。经过10多年的实践，人们又开始逐渐认识到调解的作用。目前，中国民事诉讼中的调解率不断上升，许多地方超过了百分之六十，实现了判决与调解并重。[3]
三、重构司法调解的立法建议与司法实践构想
（一）立法建议
第一，在调解原则继续作为民事诉讼基本原则的基础上，建立中国的多元化民事纠纷解决机制（ADR）。
调解如前述，在中国不仅有丰富的实践经验，同时也符合纠纷或矛盾双方意思自治和自由处分私权的理性要求。从而调解原则，应贯穿整个民事诉讼的始终，作为民事诉讼的基本原则之一，以提高调解率，节约诉讼资源，减少法官在时间和判断上的支出，为少数必须判决的案件得出公正高效的裁决结果提供时间和智力支持，从而使整个诉讼在公正的前提下尽可能的提高效益。同时，为减轻社会负担，避免在纠纷解决中消耗过多的有限的司法资源与公共的、私人的成本，应建立和解与非讼解决纠纷的和解协议。让人民调解、行政调解、商事仲裁等替代性纠纷解决机制长袖善舞，给公序良俗、道德等自律性生活规范提供充分的发展空间。同时通过司法审查权赋予人民调解、行政调解、商事仲裁等强制力，实现程序上的衔接，从而构建中国特色的多元化民事纠纷解决机制，减少诉讼上的压力，为诉讼调解和判决的质量提供时空保证。最高人民法院在2002年以司法解释的形式赋予了人民调解协议的契约效力，是顺应了形势发展的需要，完善了诉讼制度上的不足，为民事诉讼立法的完善提供了基础。
第二，重构调解原则，进一步发挥调解功能
我国现行的诉讼调解原则以法条（第八十五条、八十八条）的形式确立了自愿原则，查明事实、分清是非原则，合法原则三项原则。本文认为：自愿原则，体现了私权自治的法治应予保留。查明事实、分清是非原则作为判决的原则无可厚非，但作为调解原则与调解的目的和功能不一致，查明事实、分清是非只是判决的条件而不是调解的条件。查明事实、分清事非原则否认了当事人行使处分权对于原案件事实的改变，可以说与民法的原则相冲突，真正自愿达成合意也就可能成为空中楼阁，应予删除。对此原则，学界有人认为，应以处分权代替。本文认为不妥。理由是处分权是民法上的实体权利，而程序法只能是保障实体法上的权利行使的正当性，而不应是实体法的重复。合法原则对于调解是一种苛刻，当事人调解解决纠纷是合意行使处分权的行为，具有私法上的效力，只要不违反法律的禁止性规定就是合法的，不能要求与判决一样达到实体合法的标准，否则民法上的处分权难以充分发挥作用。以禁止违法原则代替合法原则，实现与民法的统一应是调解制度完善的一项内容。特此建议将《民事诉讼法》第八十八条修改为调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律禁止性规定。
第三，完善调解制度的内容，推动调解工作的发展
学界和司法界在总结各级人民法院民事诉讼调解经验的基础上，借鉴最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的相关规定，提出了随时调解制度、案外人参加调解制度、调解方案提出制度、阐明制度、特殊类型案件程序前置制度、取消无限反悔权制度等新的制度，以推动我国民事诉讼调解工作的健康发展。
1、随时调解制度。现行《民事诉讼法》规定，调解在法庭辩论终结后判决前进行，在学界也有类似的观点，如江伟教授、孙邦清博士在《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）第104条规定：在判决做出之前的任何时间，人民法院都可以调解。虽然比现行法律前进了一步，但本文认为，为保障纠纷双方在法定期限内充分行使私法上的处分权，应进一步规定为：在判决送达之前（亦可表述为“作出之前”）的任何时间，人民法院都可以调解。因为“判决做出之前”在词义上与实践中容易产生歧义，判决的成稿或已签发打印、盖章与判决的送达还有一定的时间差，在一些特定案件和偏远落后地区甚至有数周的时间差。这样就有可能剥夺了当事人私法上的处分权，同时也有违现行法律赋于当事人和解权之嫌。
2、特种类型案件调解程序前置制度。我国现行的《民事诉讼法》没有规定必须经过调解的案件，如前述，只有《婚姻法》和《民事诉讼法意见》规定了法院审理离婚案件必须经过调解。为维护社会稳定，推进和谐社会的建设，对应尽量维持当事人之间和睦友好的案件规定必须经过调解。在立法中，鉴于民事法律关系的不可穷尽，并预留法律发展的空间，可采用列举式和概括式两种立法方式。在列举式中，应从当前立法中的离婚案件，扩展到人事诉讼案件，家庭财产权益纠纷，合伙协议纠纷，雇佣合同纠纷，相邻关系纠纷，不动产共有关系纠纷，建筑物区所有权人或利用权人纠纷，不动产界线和界标纠纷，不动产租金或使用权出让金等纠纷以增强法律的可操作性。
3、案外人参加调解制度。一方面在当前社会转型期，国家的投入不足，司法资源十分有限。另一方面调解制度是在“熟人社会”发展起来的。案外人如亲朋、同学、同事、领导、基层组织等熟悉民情、社情、案情，而法官则是陌生人。故建议立法时应采纳最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第三条的规定。
4、阐明制度。当下中国，不用说文盲、半文盲，即便为我类与知识沾过边的分子，不用说什么“科学底蕴”“法学底蕴”，恐怕连“科学皮毛”“法律皮毛”也稀疏得很。[4]根据这一国情，立法时应进一步将最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于法官阐明职责从证据扩大到程序，阐明判决是严格的具体的规则之治，而调解只是简约的原则的规则之治，让当事人充分行使程序选择权，避开判决艰难的举证、烦琐的程序带来的风险和代价，从而充分发挥调解的司法救济效率和效益。
5、调解方案提出制度。调解过程中，是放任当事人的无限协商还是法官的强制调解，法律无明文规定，司法实践中做法也不统一。为体现法官的诉讼指挥权和当事人私法自治的法治精神，本文认为应建立当事人自行提出方案和法官提出参考方案的双轨制。在立法时，最高人民法院《关于民事调解工作若干问题的规定》第八条的规定应予以全文采纳。
6、取消无限反悔权。在司法实践中，时常出现当事人在调解时达成了协议，但在调解书签收时却提出其它条件或彻底反悔的情形。而在立法上，现行《民事诉讼法》第89条第三款、第91条的规定，纵容了这种反悔的情形。为树立诚信诉讼原则和提高诉讼效率，建议删除该规定，代之以调解协议自双方当事人签名（捺印）或者盖章后即具有法
律效力。
（二）司法实践构想
为使调解原则和调解制度在司法实践中能真正执行，提高调解率，定纷止争，笔者认为应树立以下司法理念：
1、树立司法公正的司法观念。
司法公正是司法所追求的目标，是社会所冀求，不仅要求人民法院办理案件实体公正，也包括整个司法过程的公正。在司法调解工作中，法官更多的是释明与指导，指导意见必须对双方都适用，不偏不倚。法谚说：“吏不畏我严而畏我廉，民不畏我能而畏我公”。
2、树立以人为本司法理念。
人是司法的中心和本质因素，以人为本是司法为民工作宗旨的基础。在调解工作中，在司法公正的基础上，还须正确对待人的因素。人不仅在生理上有个体差异，而且在意识上也同样存在个体差异。在司法实践中通常存在当事人缺乏相应的法律常识，对法律条款不理解；甚至有的当事人将个人利益扩大化，片面追求法律的“专属性”，认为法律的结果是自己理想的结果。这就要求法官在坚持中立的立场上，晓情明理，耐心细致的做好解释、说服工作，法制宣传工作。
3、树立定纷止争的司法理念。
促成案件调解结案，是司法救济达到定纷止争的最佳途径，同时定纷止争实践上也是“司法为民”理念的要求和体现。这就要求法官树立定纷止争的司法理念，在处理案件时，时时保持中立，加大调解力度，动之以情，晓之以法，不畏劳苦，多形式多渠道，认真细致地做好当事人的工作，做好法制宣传，力争双方握手言和，从源头减少当事人的对抗，促进和谐社会的建设。
参考资料：
［1］ 本段主要参考了徐昕著《英国民事诉讼与民事司法改革》“序”的有关内容，中国政法大学出版社2002年4月第一版。
［2］ 徐昕著《英国民事诉讼与民事司法改革》“自序”第4页，中国政法大学出版社2002年4月第一版。
［3］ 《人民司法》2005年第一期第6页。
［4］ 一正著《西窗法雨》《序》的有关内容，1998年1月第一版。
［5］ 李克才《浅谈民事诉讼调解协议的效力》
［6］ 孟俊松《民事诉讼调解制度改革完善路径》
［7］ 《浅议衡平法律适用冲突中的司法理念与司法公正》
［8］ 江伟等著《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由》人民法院出版社2005年3月第1版。
［9］ 谭兵主编《民事诉讼法学》法律出版社1997年9月第1版。
［10］ 范忠信箸《中国法律传统的基本精神》山东人民出版社2001年1月第1版。
［11］ 左卫民等著《诉讼权研究》法律出版社2003年8月第1版。
［12］ 徐昕著《英国民事诉讼与民事司法改革》中国政法大学出版社2002年4月第1版。
［13］ 蒋先福著《契约文明：法治文明的源与流》上海人民出版社1999年3月第1版。
［14］ 江伟、杨荣新主编《人民调解学概论》法律出版社1990年6月第1版。
［15］ 刘星著《中国法学初步》广东人民出版社1999年4月第1版。
