一、缔约过错责任的概念
（一）定义
在传统的民事立法和民法原理中，产生债权债务关系的依据是侵权、违约、无因管理和不当得利等行为。在合同责任中，也是单独规定和研究违约责任，对于契约无效或者根本不成立，似乎无由归责。1861年，德国法学家耶林在其主编的耶林法学年报第4卷上发表了《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文，首先提出了缔约过失责任的概念。他指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍而被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖所产生的损害。”《德国民法典》大幅度采纳了耶林的主张，承认在契约无效或不成立时的各种利益赔偿。从此，缔约过错成为债发生的又一依据。
我国理论界也接受了耶林的学说，一般把《合同法》第42条等有关规定称之为缔约过失责任。笔者认为，缔约过失责任的概念不准确。无论在刑法上还是在民商法上，“过失”与“过错”都是两个有明显区别的概念。所谓过错，是违法行为人实施不法行为时的心理状态，即行为人对自己行为的损害后果的主观态度。过错有故意和过失两种形式。所谓过失，是指行为人应当预见自己行为的后果，由于疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见但轻信可以避免，没有采取必要的预防措施，导致损害结果的发生。“过错”与“过失”两概念是种属关系，内涵和外延均明显不同。《合同法》第42条规定的恶意磋商、欺诈缔约属故意而非过失，其他违背诚实信用的行为与第43条规定侵犯商业秘密的行为，既可能是故意也可能是过失，第58条明确规定的是“过错”。因此，“缔约过失责任”这一概念是很不准确的，犯了以偏概全的错误。只有用“缔约过错责任”，才能准确表达这一制度的精神实质。
所谓缔约过错责任，就是在缔结合同过程中，因违反先合同义务而给对方造成损失的赔偿责任。所谓先合同义务，是指当事人为签订合同而相互接触、磋商起至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有的协助、通知、保护、照顾、保密、忠实等附随义务。缔约过错责任是介于违约责任与侵权责任之间的一种民事责任。⑷
（二）缔约过错责任与违约责任、侵权责任的区别
1、与违约责任的区别
违约责任是指合同当事人不按合同的约定或法律的规定履行义务所应承担的民事责任。它与缔约过错责任的主要区别在于：
（1）责任的性质不同。违约责任是因为有效合同而产生的责任，它以合同的合法有效为前提，产生的债务是一种合同约定之债，当事人可以在合同中约定损害赔偿的计算方法、违约责任及违约金数额，还可约定免责条件和具体事由；而缔约过错责任不是合同责任，缔约过错责任之债不是合同之债，是一种法定之债。
（2）责任形成的时间不同。违约责任是在合同有效成立后，义务人不履行或不恰当履行合同义务时产生；缔约过错责任是在合同缔约过程中当事人违反先合同义务时产生。
（3）责任承担的方式不同。违约责任的责任形式有赔偿损失、支付违约金、解除合同或者强制实际履行等多种方式，且可以由当事人约定，责任的选择权在当事人；缔约过错责任具有法定性，责任形式只有返还财产、赔偿损失两种，且不能由当事人约定。
（4）赔偿的范围不同。违约责任承担的范围以履行利益为限；承担缔约过错责任的范围一般以实际损失为限。
2、与侵权责任的区别
侵权责任是指行为人侵害公民的人身、财产权利或侵害法人、其它组织的财产权利所承担的一种法律责任。它与缔约过错责任的区别在于：
（1）责任基础不同。侵权责任以侵权损害的事实为基础；缔约过错责任则在缔结合同过程中产生，以行为人违反先合同义务为基础。
（2）保护对象不同。侵权责任制度保护的对象是他人的人身权、财产权、知识产权，范围十分广泛；而缔约过错责任制度主要保护的是当事人在缔结合同阶段的信赖利益，范围较窄。
（3）责任性质不同。侵权责任除财产责任外，还有非财产责任，同时兼有补偿性和惩罚性；缔约过错责任是一种财产责任，只有补偿性。
（4）构成要件不同。侵权责任有一般侵权责任和特殊侵权责任之分，特殊侵权不需要行为人主观上有过错；缔约过错责任则要求行为人主观上有过错。
（5）适用范围不同。侵权责任的适用范围包括侵犯他人人身权、财产权的行为；缔约过错责任适用于恶意磋商、欺诈缔约、泄露或不正当使用在缔约过程中知悉的对方的商业秘密以及其他违反诚实信用的行为。
（6）诉讼管辖不同。因侵权责任纠纷提起的诉讼，可由被告所在地、侵权行为实施地、侵权结果发生地法院管辖；因缔约过错责任纠纷引起的诉讼，由被告所在地法院管辖。
（7）承担责任方式不同。侵权责任的承担方式有财产责任和非财产责任（如消除影响、赔礼道歉等）；缔约过错责任的方式只有财产责任。
（8）赔偿范围不同。侵权责任赔偿范围包括直接损失和间接损失，侵权行为造成他人死亡的，除赔偿必要的费用外，还应承担死者生前抚养的人的必要的生活费；缔约过错责任赔偿范围主要是信赖利益的损失。
（9）适用法律不同。处理缔约过错责任纠纷，适用的实体法是《合同法》，而处理侵权责任纠纷，适用的实体法是有关侵权行为法。
二、缔约过错责任的构成要件
（一）发生在合同订立过程中。
缔约过错责任须以“为订约而准备或商议”为要件，其后合同是否成立，在所不问。在缔约阶段之前，仅适用侵权行为法，承担侵权责任。在合同有效成立之后，其违反诚实信用原则的行为，不履行或不恰当履行合同义务的，则承担违约责任。缔约过程中的过错导致的结果具体包括三种情形，一是合同不成立，二是合同无效，三是合同被撤销。由于一方当事人的过错致合同不成立 ，给相信合同有效成立的另一方当事人造成损失的，应承担缔约过错责任，这是没有争议的。致于合同无效、合同被撤销时是否存在缔约过错责任，在理论界有争论。有的学者认为《合同法》第42条规定的缔约过错责任不包括无效合同和可撤销的合同的责任。因为《合同法》对合同无效和合同被撤销作了专门的规定。
笔者认为，无效合同和被撤销合同的效力瑕疵都产生于缔约过程中，纳入缔约过错责任不应有理论上的障碍。首先，在合同无效和合同被撤销中适用缔约过错责任为许多国家认可。其次，在《合同法》颁布前我国的立法和审判实务也承认缔约过错责任包括合同无效和合同被撤销的情形。《合同法》施行前，未区分合同的成立与生效，凡合同未成立的，均归于无效之列。《民法通则》第61条第1款规定了无效合同的返还财产责任和损害赔偿责任。《经济合同法》第16条作了类似规定。《涉外经济合同法》规定了无效合同的损害赔偿责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题解答》在关于无效涉外经济合同的确认问题中规定：“一方当事人采用故意制造假相、隐瞒事实真相或者其他欺骗手段，致使对方形成错误认识与之订立合同的；或者采用胁迫手段，以给对方造成经济损失或其他损害为要挟与之订立合同的；或者乘人之危，迫使对方违背自己的意志，按不公平的条件订立合同的”为无效合同，该司法解释也规定了合同无效或被撤销的损害赔偿责任。第三，《合同法》第42条没有排斥在合同无效和被撤销时适用缔约过错责任。合同的效力瑕疵产生于缔结合同过程中，属于该条第（二）、（三）项规定的情
形。
（二）须加害人有行为能力。
订立合同，一般需要当事人有相应的民事行为能力，当事人在准备缔约时，应当了解对方是否具有相应的民事行为能力，未作了解或未作全面了解的，其主观上有过错，应承担相应的责任，再从保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人角度出发，承担缔约过错责任应以行为人有相应的民事行为能力为要件。（9）如未成年人某甲出卖电脑与某乙，未征得甲之法定代理人的同意，该合同不生效力，即使某甲故意隐瞒或提供虚假情况，乙由此产生的损失，甲不负赔偿责任，也不能由甲之法定代理人承担替代责任。
（三）须缔约人一方违反先合同义务。
缔约一方必须违反以诚实信用为基础的先合同义务，即在缔约过程中有过错，才能承担缔约过错责任。先合同义务是法定义务，包括（1）使用方法告知义务。这主要是指产品制造人应其在产品上附贴使用说明书，或向买受人告知标的物的使用方法。如果商品在使用中可能发生危险，应当在说明书中或由出卖人向消费者作明确说明。（2）瑕疵告知义务。缔约一方应将标的物的瑕疵告知对方，不得故意隐瞒产品的瑕疵。（3）合同缔结前重要事情的告知义务。如如实告知财产状况、履约能力等情况。（4）协作、照顾和通知的义务。在缔结合同中，应尽力考虑对方利益，尽力为对方提供便利，不得滥用经济上的优势地位胁迫对方，或利用对方的无经验或急迫需要而取得不当利益，因不可归责于债务人的事由造成给付不能时，债务人应及时通知债权人，以免债权人遭受意外损失。（5）不得欺诈对方。（6）保守商业秘密的业务。当事人在缔结合同的过程中，对其知悉的一些商业秘密，承担以下义务：一是不得泄露。即不能将所知悉的对方当事人的商业秘密公开，为他人所知。二是未经许可，不得擅自使用。（7）相互保护的义务。在缔结合同过程中，要防止对方因缔结合同受到人身、财产损害。
（四）须缔约当事人受到损害。
缔约相对人的损害包括财产损害和人身损害两个方面。财产损害即物质利益的损失，包括积极的损害和消极的损害两种。积极的损害是现有利益的减少，即缔约相对人因他方的缔约过错行为导致的现有物质财产的灭失或减少。在实践中主要表现为一方为订约或准备履约而支出的费用。消极的损害则是指可得利益的损失，即缔约过错行为妨碍了缔约相对人现有财产的增值。在实践中主要表现为缔约相对人丧失与第三人订立合同的机会，因合同尚未履行而失去的利润等。人身损害也包括两个方面：一是身体上的损害，即一方因另一方在缔约过程违反相互保护的义务而使受身体上的伤害。二是精神上的损害，即因对方的缔约过错行为而在精神上造成的紧张、不安、焦虑等情绪，精神上的损害多与物质损害、身体伤害相伴而生，特别是在身体受伤害的情况下，常常有精神上的痛苦。
（五）违反先合同义务与损害之间须有因果关系。
按照马克思主义的哲学观点，所谓因果关系，是指各个客观现象之间的内在的、合乎规律的联系。无论是自然现象还是社会现象，都不是无端出现的，总是在一定的条件下由某种现象引起的。引起某种现象产生的现象是原因，被引起的现象是结果。作为原因的现象总是出现在结果的现象之前。只有行为人违反先合同义务的行为与缔约相对人的损害后果之间有内在的、必然的联系，行为人才要承担缔约过错责任。如果行为人违反先合同的行为与缔约相对人的损害后果之间没有这种因果关系，即使缔约相对人遭受了损失，行为人也不承担缔约过错责任。在研究这种因果关系时，要注意区分主要原因和次要原因，由于社会现象的复杂性，常常会出现多因一果的情况，这就需要把主要原因和次要原因区别开来。其区分的标准是各个原因对结果所发生的作用大小，即原因力的大小。凡是起决定作用的是主要原因，不起决定作用的是次要原因。
正确区分了主要原因和次要原因，然后再根据原因力的大小确定行为人的责任大小。
三、缔约过错责任的适用范围、承担责任的方式
（一）适用范围：
结合法律的有关规定和合同法立法精神，缔约过错责任的适用范围主要包括 （1）恶意磋商。即假借订立合同，恶意进行磋商，给对方造成损失的。 （2）欺诈缔约。一是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实；二是提供虚假情况，诱使对方缔约。三是以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。四是以合法形式掩盖非法目的。
（3）违反保守商业秘密的义务，泄露或不正当使用在缔约过程中知悉的对方的商业秘密。
（4）违背诚实信用的其他行为，包括：一是要约人违反有效要约，或随意中断缔约，致合同不成立。二是因一方缔约过错致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院或仲裁机关认定合同未成立或确认合同无效。三是依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行合同而受到的损失。四是无权代理订立的合同未被追认。五是在缔结合同过程中违反保护义务，致使缔约相对人受到人身、财产上的损害。六是其他先合同义务的行为。
（二）承担责任的方式：
1、返还财产，赔偿信赖利益。在合同未成立、合同无效或被撤销的情形下，如在合同缔结阶段已经给付财产的，这种给付则成为履行给付人的财产损失，受害一方有返还财产的请求权。如果双方均给付财产的，应由双方互相返还，或者相互抵销再作返还。造成其他信赖利益损害的，缔约过错方还应赔偿。所谓信赖利益，又称消极利益或者消极的合同利益，（10）是指缔约行为人的缔约过错致合同不成立、合同无效或被撤销而给信赖该合同有效成立的对方当事人造成的损失。信赖利益损失包括直接损失和间接损失。直接损失即因他方的缔约过错行为而导致信赖人的直接财产的损失。包括： a缔约费用，即邮电费用、文印费用、赴订约地或察看标的物所支出的合理费用；b准备履行所支出的费用。即运送标的物或受领对方给付所支出的费用，因信赖合同有效成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工费用；c受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失即可得利益，是指在缔约过错损害发生时就已具备现实成就条件的，仅仅是由于缔约过错方的缘故才导致其利益丧失。（11）表现为丧失与第三人另订合同所产生的损失，在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润的损失。一般而言，赔偿信赖利益不能超过履行利益，所谓履行利益，是指合同有效成立后正常履行所获得的利益。
2、造成人身损害的，赔偿完全利益。所谓完全利益，是指受害人受到损害后的全部损失。在缔约阶段未尽保护义务，侵害相对人的身体健康权的，则加害人应对受害人赔偿完全利益，不以履行利益为限。（12）在缔结合同中，各方当事人都有过错的，应适用《民法通则》第131条的规定，按各方当事人过错的大小分别承担缔约过错责任。其它法律也有类似的规定，如《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。”这也是一种缔约过错责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对这种缔约过错责任的划分还进一步作了明确规定。
值得强调的是，司法实践中要防止缔约过错责任的不当扩大。在审判实践中，由于有些案件似是而非，加之对缔约过错责任构成要件的掌握不准确，存在着扩大适用缔约过错责任的倾向。有人认为，只要顾客一进入商场、银行，就与商场、银行发生接触关系，顾客无论在商场、银行内做什么，只要受到损害，商场、银行等服务部门就要对
顾客承担缔约过错责任。这无疑对银行、商场附加了过重的义务。笔者认为，只有在缔约过程中一方违反先合同义务造成相对人损害的才能适用缔约过错责任。顾客进入商场、银行等服务部门，虽有缔约的可能，但尚未真正相互接触，因此不能适用缔约过错责任制度，只能适用侵权责任制度。比如，储户到银行存款，在银行内被抢。只有当储户在柜台上填写有关存取款单据时，银行和储户才发生接触，才算缔约开始，构成银行承担缔约过错责任的一个条件，在此之前，银行不应承担缔约过错责任。
注释：
⑴《法学大辞典》，中国政法大学出版社，1991版，第1585页。
⑵马原主编：《民事审判实务》，中国经济出版社，1993年版，第20—21页。
⑶杨立新：《民商法判解研究》（第三辑），吉林人民出版社，1999年10月第1版，第168—169页。
⑷王泽鉴：《债法原理》（第一册）中国政法大学出版社，2001年版，第229页。
⑸参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年版，第73页；
⑹黄和新主编：《新合同法详解与应用》，南京师范大学出版社，1999年版，第47——50页。
⑺转引孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社，1999年版。
⑻崔建远著：《新合同法若干制度及规则的解释与适用》，载《民商法学》2001年第9期
⑼王泽鉴：《债法原理》（第一册）中国政法大学出版社，2001年版， 第246页。
（10）苏号朋：《担保法及其司法解释的应用与例解》，中国民主法制出版社，2001年4月第1版，第29页。
（11）林小毅：《缔约过失责任在司法实践中适用的探讨》，载《人民法院报》2001年2月9日第三版。
（12）韩世远：《合同责任的争点与反思》（上），载《人民法院报》2001年6月22日，第三版。
