[摘 要]取得时效是占有的效力之一，这次物权法草案对占有制度作出了规定但未确认取得时效制度。我们认为既然确认占有制度，相应地也应对取得时效制度作出规定，否则不利于保护占有人的权利。本文全面分析了取得时效制度的构成要件，并对我国物权法草案中构建取得时效制度提出了一些立法建议。
[关键词]取得时效 占有 构成要件 适用范围
一、取得时效是占有的效力之一
通说认为，占有是指占有人对物有事实上的管领力。关于占有的本质，即它究竟是一个是事实还是一项权利，各国立法规定不一。日本民法明确规定占有是一项权利，称之为占有权；在德国民法，关于占有的本质，也多有争论。有学者主张是一项权利，是一种“推定的权利”，“暂时的权利”，但通说认为，占有是一个事实。如瑞士民法第919条明确规定占有为对于物事实上之力。在我国，通说也认为占有是事实而非权利。在欧洲大陆法系国家，占有制度历经2，000年的发展，在这个发展过程中，对占有的性质、应否区别直接占有和间接占有、占有的效力等问题学者之间多有争论，各国立法例也不尽相同。但法律之所以不遗余力地对占有这种事实予以保护，是因为占有具有公示性，是物权的一种表现方式，权利被包裹在占有之内，籍占有体现出来，也就是日尔曼法上所谓的“占有乃权利之衣”。
由于占有自身的特性，各国民法以占有为要件，赋予不同的占有状态以不同的法律效力，例如时效取得效力；权利推定效力；动产物权的善意取得效力……[1]
取得时效是指无权利人以行使所有权或他物权的意思，公然和平地继续占有他人的所有物，达到法律规定的一定期间即依法取得该物的所有权或他物权的法律制度[2].关于取得时效制度的构成要件，诚如史尚宽先生所言“系以占有或准占有及时之经过为要件之法律要件。”[3]具体说来包括以下三个构成要件：
（一）对物进行占有。如何认定“占有”，需从以下几个方面与把握。
1、对物有事实上的管领力。这是指对于物可为支配，排除他人的干涉。而且对物是否有事实上的管领力，可依照社会观念，并从可以认识的空间和时间关系，结合个案加以认定[4].空间关系，是指人和物在场合上须有一定的结合关系，足可以认为该物为某人事实上所管领，如建筑商将建筑材料堆放在工地上。时间关系是指人与物在时间上具有相当的继续性，足可以认为该物为某人事实上所管领。如果只是暂时性的，则不成立占有。如在酒店使用酒杯餐具。而且台湾最高法院的判例也对占有的认定作了说明：占有仅占有人对于物有事实上的管领力为已足，不以其物放置于一定处所，或标示为何人所有为生效要件。若对于物无事实上管领力者，纵令放置于一定处所并标识为何人占有，亦不能认其有占有之事实。
2、占有是否还须以“占有意思”为要件，也是个有争议的问题。学说上有主观说，客观说与纯粹客观说三种见解。主观说认为占有的成立须兼具事实上之管领力与占有的意思，至于此项占有意思究竟是何种意思，有学者主张须为所有人的意思；还有主张须为支配的意思；亦有主张须为为自己的意思而占有。客观说认为占有系对于物的事实管领力，不须有特别的意思，仅须有管领的意思即可，但管领的意思是管领事实的组成部分，不是独立的构成要素。纯粹客观说认为，占有纯为客观上对于物为事实上的管领，不以占有意思为必要。立法例上，1804年的法国民法采所有人意思说。1896年的日本民法明确规定采自己意思说。德国民法采纯粹客观说，认为只要对物有事实上的管领力就取得对物的占有。台湾学者继受德国民法的思想，也主张纯粹客观说，认为不以占有意思为必要，但此种观念未被普遍接受。通说认为，占有的成立除事实上有管领力外，还须有占有的意思。其实德国民法第一草案原来规定占有的成立须以占有的意思为要件，只是后来担心把该意思误认为是占有人知道其对物有事实上的管领力，因此删除了对占有意思的规定。而且只有占有而没有占用的意思是不可想象的，因为取得某物的占有，同时也就具有了占有的意思，如窃取他人财物。对“占有的意思”还需注意两个问题：首先取得占有后，维持占有也须有占有的意思。因为占有的意思体现了对物的支配状态。而且这种占有意思不必针对个别特定之物，仅具有一般占有的意思就足够了；其次，占有的意思不是法律行为上的意思，而是一种自然的意思，因此取得某物的占有或维持其占有不须以具有行为能力为必要，只要对物有进行支配的自然能力就足够了。这意味着无民事行为能力人或限制民事行为能力人只要事实上对物有进行支配的能力，也可成立占有，成为占有人。还应注意的是，该占有的意思具体是怎样的一种意思呢？立法上也有不同规定。《日本民法典》第162条规定所有权的取得时效，须具备“以所有的意思”的主观要件；第163条规定其他财产权的取得时效，须具备“以为自己的意思”的主观要件。史尚宽先生认为，因时效取得其他财产权，须由以该财产权人而行使的意思。对所有权的时效取得以“所有的意思”固然毫无疑问，但对其他财产权的取得时效以怎样的意思才算合适？学者之间也多有争论。“为自己的意思”失之与过宽，界定得过于含混、“以该财产权人而行使的意思”相对而言要明确规范一些，因此我们认为将取得的其他财产权的意思限定为“以该财产权人而行使的意思”是比较妥当的。
3、从占有的状态上讲，应是和平、公然的占有。和平占有，即占有人非以强暴、胁迫的方式取得或维持占有。取得占有虽出于强暴胁迫，但维持占有是和平的，自强暴胁迫终止时起，变为和平占有。如果取得占用虽然是以和平方式，但若后继的维持阶段变为强暴胁迫的，则变为非和平占有。公然占有，即占有人非非以隐匿隐瞒的方式进行占有。即占有人对物的占有，其他人可从占有人的行为外观上得以知晓。
4、占有人不需要是善意的。对于占有人是否应为善意，有两种不同的立法例。德国法主张占有人应为善意，如果占有不是出于善意，或者事后知道财产权利不属于自己，不能主张时效取得。另一种就是主张占有无需为善意。我们认为，占有人无需为善意。因为即使占有人明知该财产权利不属于自己，但只要他是和平、公然的占有该物，真正权利人为向其主张权利的话，达到法定期间，占有人仍能主张时效取得该项财产权利。虽然这样不利于保护真正权利人的利益，但这样做能充分彰显取得时效制度的功能和设立该制度的意义——促进物尽其用，惩罚怠于行使权利的行为。虽说占有人无需善意，但我们仍应对占有人的主观状态进行区分，再根据据主观状态的不同规定长短不一的取得期间，从而实现民法孜孜以求的“公平正义”的精神。首先要明确善意占有和恶意占有的区别标准。我认为应采取严格的标准，所谓“善意”应是误信其有占有的权利且毫无怀疑[5].“恶意”就是明知无占有的权利或对有无占有的权利有怀疑但仍然进行占有。善意占有还可以进一步区分为善意无过失的占有和善意有过失的占有。我们认为应对善意无过失的占有规定相对于善意有过失的占有和恶意占有要短的时效期间，这样才显得更加公平合理。
5、占有的继受取得效力。占有的继受取得是指占有发生移转和继承时，产生的占有合并的问题。占有的合并是指继承人或受让人可将自己的占有与前占有人的占有合并来主张取得时效。法律允许占有的合并是为了保护占有人。如果不允许占有合并的话，物流转一次再重新开始计算取得时效，那么该物的归属可能永远处于不确定的状态，不仅不利于占有人也不利于该物最大限度地发挥其效用。但应注意的是，前占有人的占有是有瑕疵占有的话，其继承人和受让人
应继承该瑕疵。台湾地区民法第947条对占有的合并进行了规定：“占有之继承人或受让人得就自己之占有，或将自己占有与前占有人之占有合并而为主张。合并前占有人之占有而为主张者，并应承继其瑕疵。”
（二）继续占有达一定期限。这是时效取得制度和即时取得，无主物先占的不同之处。即时取得与无主物先占都不以达一定期限为必要。
（三）占有的是他人的物。取得时效是在他人之物上取得权利，因此对自己的物不成立取得时效。即使是把属于自己的物误认为是他人的物而进行占有的，亦不适用取得时效制度。
从对取得时效制度构成要件的分析中可以看出，对占有进行认定和区分是该制度的核心内容。从某种意义上来说，占有达到一定标准就实现了取得时效制度的功能和追求的价值目标。
二、取得时效制度的适用范围
（一）不动产所有权。不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。关于不动产可分为两种：一类是已登记的不动产；另一类是未登记的不动产。
1、已登记的不动产。取得时效制度是否适用于已登记的不动产，学说上众说纷纭。德国、瑞士民法均规定对于已登记的不动产仍能成立取得时效。如《瑞士民法典》第661条规定：“与土地登记簿不正确被登记为所有人者，善意、10年间无中断，未被撤销的占有其土地时，不得再被撤销。”反对者主张：物权法以登记作为确定物权权属的法定证据，并且登记对于维护社会秩序，保护第三人的利益，都有着十分重要的作用。若对已登记的不动产适用取得时效，则否定了登记制度的作用和意义。但我们认为对已登记的不动产仍可成立取得时效。登记制度与取得时效制度的功能是不同的。取得时效制度旨在保护一定的既成的客观状态，尊重占有人与交易第三人形成的信赖关系，因此标的物登记与否，并不影响占有人依照取得时效制度取得财产权利。况且，由于我国不动产登记制度不完善，实践中出现了许多登记错误的现象；再加上我国登记机关对不动产登记主要采取形式审查的方式，因此若发生登记错误的话也不能及时得以发现或予以更正，这就为取得时效的适用提供了可能性。
2、未登记的不动产。对于未登记的不动产是否适用取得时效制度，理论上一般无争议。对于何为“未登记”应是不动产自始未经登记机关进行所有权登记[6].自始未登记的不动产经转让人转让，善意受让人受让财产以后，真正的权利人对受让人主张权利，对权利进行追夺，在此情况下，适用公信制度将会遇到极大的困难。另一方面，由于不动产权利自始没有办理登记手续，因此受让人在交易时并不能根据登记情况，直接相信转让人是真正的权利人，他能够从一定的事实中相信转让人是所有人，如房屋是由转让人建造的，转让人长期占有并将房屋出租等。因此其是善意的，但是因为没有登记，所以未能根据不动产的公式方法所表现的讯息来确定本人是否是真正的权利人，因此不宜使用公信制度。另一方面，由于不动产权利自始没有登记，法律上尚不能直接推定谁是真正的权利人，这需要通过公信制度以外的制度来确定不动产权利的归属，这一制度就是取得时效制度。也就是说，如果当事人没有就不动产权利的设定、移转办理任何登记手续的情况下，则可以根据占有人以所有的意思公开的、和平的、持续的占有一定的期限，就能取得所有权。如果真正权利人是向第三人追索，第三人可以基于取得时效抗辩，并以此为根据而取得不动产的权利。在现实生活中，未经登记的情况大量存在，特别是在农村，一方面由于人们法律意识淡漠；另一方面由于农村还未建立起完备的不动产登记制度，取得不动产并未登记，因此权利归属就得不到法律的保障，如果经过相当长一段时间法律上并无相关制度对其归属作出明确规定的话，则极易产生纠纷且不利于保护占有人的利益。
（二）其他不动产权利。除不动产所有权外，其它不动产权利如地上权，地役权，土地使用权等，因为没有进行登记或登记错误而由一方长期占有和使用，是否可以基于取得时效而取得这些财产权利？我们认为可以对其他不动产权利，即用益物权成立时效取得。这是因为适用取得时效的前提条件就是对物有事实上的管领力并进行排他性的支配。而用益物权也具有支配性和排他性，也是对物进行排他性的支配，因此用益物权具有成立取得时效制度的先决条件。但适用取得时效制度的其他不动产权利也只能限于用益物权而不能适用担保物权和债权，这是因为其他财产权的取得须以对他人的财产有用益物权为必要条件。
（三）动产。动产是指除不动产之外可移动的财产。应当看到，取得时效对不动产权利的设定意义重大，但对于动产来说其适用性要弱一些。这是因为一方面动产大多是可消耗的，可替代的物。而取得时效的期限较长，动产在占有一段期限之后，很可能会发生毁损灭失；另一方面，对动产的占有，占有人要证明他是以行使所有权或他物权的意思公开、和平、持续的占有是很困难的，而且许多动产如遗失物必须归还失主，动产物权的善意取得等已由法律确定了其归属，而不必适用取得时效制度。但是这并不意味着取得时效制度对动产完全不能适用的。我们认为，不能适用善意取得制度的动产仍然有可能适用取得时效。主要有以下三种情况：一是通过继承而取得的财产，事后证明不应属于遗产的范围，而是他人的财产，但占有人一直以所有人的意思占有该物。二是通过无偿取得的财产，如甲赠与乙一幅古画，事后证明该画属于他人所有，这种情况不适用善意取得（因为善意取得只适用于有偿的交易关系，不是用于赠与），但可以使用取得时效。三是对误以为是无主物，但实际上是他人的财产，占有人一直以所有人的意思予以占有。例如误以为是他人抛弃了的财产而进行占有[7].
三、结语
我国物权法草案的第二次审议稿中对占有制度进行了规定，但对取得时效制度未作规定。我们认为应对取得时效制度进行规定，仅以草案第295条第二款规定的“不动产或者动产的占有人行使的权利，除有相反证据证明外，推定为其合法享有。”这是不足以保护占有人的利益的。因为它只是“推定”占有人“合法享有”，万一出现了相反证据，若干年后权利人仍可主张占有人返还占有物。当然，法律规定有诉讼时效，任何一项权利经过20年不主张的话就不再受法律保护。但诉讼时效的适用只是表明真正权利人丧失了其实体胜诉权，并未同时确认占有人即时取得了相应的财产权利，即占有人的权利一直处于推定状态，既不利于物的效用的充分发挥，同时由于对动产和善意无过失者对不动产的时效取得期间一般规定少于20年，不设立时效取得制度对这些占有人来说是非常不利的。因此我们建议物权法中还是应规定取得时效制度。综合前面对取得时效制度进行的分析，我们提出以下立法建议：
（一）取得时效制度的内涵应是：无权利人以行使所有权或他物权的意思公然、和平的继续占有他人的所有物，达到法律规定的一定期间即依法取得该物的所有权或他物权的法律制度
（二）取得时效制度的适用范围：不动产（包括已登记的不动产），动产，用益物权。
（三）区分不动产的占有人是善意无过失还是非善意无过失，从而规定长短不同的取得权利期间。对不动产，从占有之始是善意无过失的，期间为10年否则为20年；对动产，期间规定为5年比较合适。
（三）占有可以合并。具体规定为：占有的继承人和受让人，得就自己的占有，或将自己的占有与其前占有人之占有合并主张时效取得。合并前占有人的占有主张取得时效的，应承继前占有人的瑕疵。
