内容提要：
竞业限制条款作为企业保守商业秘密的主要手段之一，并没有达到预期的立法目的，也未能取得令人满意的社会效果。笔者试从竞业限制条款的法律含义及内在本质、现行相关法律法规及司法实践的评价、设立附条件民事法律行为规范竞业限制条款的效力认定等方面进行探讨，以期能为竞业限制条款的效力认定提供必要的参考。
主题词： 竞业限制 效力 认定 法律思考
一、前言
当今社会正处于信息时代，商业秘密已经成为重要的竞争手段和制胜法宝，因此，越来越多的企业通过约定竞业限制条款来达到保守商业秘密和维持竞争优势的目的。
约定竞业限制条款作为企业保守商业秘密的重要手段，本来应当发挥其应有的作用，但由于大多数竞业限制条款都未涉及经济补偿金的支付标准、支付方式等问题，存在要件缺陷，而在司法实践中，法官基本上都以显失公平为由认定该竞业限制条款无效，在维护了员工利益的同时，给企业和社会公众的利益带来了现实及潜在的危害，主要表现在：一是企业的商业秘密很可能被不正当地披露给第三方或者为公众所知悉，使之竞争优势和市场利益损失殆尽，极大地损害了企业科技创新的积极性和主动性；二是在社会上形成了一种“没有约定经济补偿金的竞业限制条款无效”的片面认识，在一定程度上扰乱了社会公序良俗和正常的市场竞争秩序，不利于诚实信用制度在全社会的建立和形成。
二、竞业限制条款的法律含义及内在本质
竞业限制，又称竞业禁止或者竞业避止，是指企业为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或者合同约定，禁止员工在企业工作期间以及离职后一定期限内从事与企业有竞争关系的业务或者到与企业有竞争关系或者其他利害关系的其他企业任职的一种法律制度。竞业限制条款是指具体的协议或者文本，包括专门的竞业限制合同以及在劳动合同中约定的竞业限制条款等。
竞业限制条款作为企业保守商业秘密，维持竞争优势的重要手段，并不是对所有的员工都可以适用，它有其具体的适用对象和适用范围。竞业限制条款的适用对象主要是在工作中接触商业秘密特别是技术含量高的企业主管人员和科技人员。
竞业限制条款除了法律规定的适用情形外，主要是通过企业与员工签订竞争限制合同来实现其功能和目的。企业的商业秘密与员工的择业自由成了竞业限制条款的双重目标。员工的劳动权和自由择业权具有宪法意义上的渊源，而商业秘密作为企业的一种无形财产权和知识产权的重要组成部分，已经成为企业技术创新的重要内容和进行市场竞争的重要手段。企业与员工的利益如何达到一种相对平衡，正是竞业限制条款的法律价值所在，也正是本文所探讨的意义所在。
三、现行法律法规及司法实践的评价
我国目前还没有竞业限制方面的专门立法，有关竞业限制的规定散见于各种法律法规、部门规章以及地方性立法文件中，对竞业限制法律制度的适用对象、适用范围、权利义务等方面并没有统一的规定和权威的解释，从而导致司法实践中的法律适用出现这样或那样的偏差，不利于企业商业秘密的保护和人才的合理流动。
1、关于竞业限制法律层次的主要规定
《公司法》中关于董事、经理等高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所在公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动的有关规定。
《合伙企业法》中关于合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务的有关规定。
《个人独资企业法》中关于投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务的有关规定。
以上法律对竞业限制作出了非常原则的规定，但主要针对的是企业高级管理人员，对于一般的企业员工尤其是科技人员，并没有作出相应的竞业限制规定，使得目前竞业限制法律制度的适用缺乏必要的法律依据。
2、关于竞业限制部门规章层次的主要规定
劳动部《关于企业员工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、国家建材局科技局《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》等部门规章中，对竞业限制问题作出了比较详细的规定，但由于立法权限的问题，这些规定并不具有权威性和全国范围内的适用性。
3、关于竞业限制地方性法规层次的主要规定
广东省《广东省技术秘密保护条例》、深圳市《深圳技术秘密保护条例》、上海《上海市劳动合同条例》、江苏省《江苏省劳动合同条例》等地方性法规中关于竞争限制的期限、经济补偿金的支付标准、支付方式等方面均有相应规定，但其适用范围小，而且各自的规定也不统一，人为地造成地方保护主义，不利于形成人才合理流动和企业公平竞争的法律环境。
4、关于竞业限制法律责任的主要规定
由于我国目前尚没有专门的竞业限制方面的法律，关于竞业限制的法律责任也只能转致适用其他法律。劳动法、反不正当竞争法、合同法、刑法等相关法律法规都有相关规定。
但竞业限制纠纷是否属于劳动争议，我国劳动法律法规中并没有明确规定，地方性的法律法规的规定又各有不同，导致司法实践中法律适用标准不一。
经济补偿金作为竞业限制条款有效的必要条件，已为多数国家的立法所支持。我国法律法规对此还没有明确规定，司法实践中出现了只要企业未约定经济补偿金即认定竞业限制条款无效的片面观点，使得竞业限制法律制度保护企业商业秘密和维护员工合法权益的双重目标失去了平衡，不正当地加重了企业的成本和风险，竞业限制在某种意义上成了企业的高风险投资。
四、设立附条件民事法律行为，规范竞业限制条款的效力认定
有这样一个案例：某外商投资企业的中方副总经理李某与企业签订了《保密及不竞争规定》，其中含有竞业限制条款，未约定经济补偿金。后来，李某准备辞职，与企业就竞业限制问题进行过谈判，李某要求企业支付 15万元的经济补偿金，在企业尚未正式答复之前，李某办理完交接手续后离开了企业，并失去联系，直到3个月后，李某向劳动仲裁委员会提起仲裁，要求确认竞业限制条款无效，劳动仲裁委员会认定该竞业限制条款无效，企业不服，依法向人民法院提起诉讼，案件正在审理过程中。
对这个案件应当如何判决，相信大多数人会认为应当认定该竞业限制条款无效，其理由是：不应当限制员工的就业权利和人身自由，员工可以进行合理流动。同时，根据现行法律法规，没有约定经济补偿金的竞业限制条款可以当然认定为无效。
笔者认为，简单地根据有无经济补偿金来认定竞业限制条款的效力问题，不仅违背了立法的本意和初衷，使企业处于进退维谷的两难境地，要么愿意承担支付经济补偿金的后果，要么面临商业秘密被不正当公开的风险，人为地增加了企业保守商业秘密的成本支出，不符合成本效益原则，更重要的是，这种做法与诚实信用原则所倡导的宗旨格格不入，损害了社会公平和法律正义。
竞业限制条款是企业保守商业秘密为数不多的手段之一，也是没有办法的办法。试想：员工在企业时，竞业限制条款或许还有些约束，一旦员工离开，即使企业支付了经济补偿金，谁又能保证和监督员工履行相应的保密义务呢？难道让员工自己去保证、让企业去监督？由于成本大、举证难等因素的制约，这些都不具有可操作性，对企业来说也有失公允。
因此，笔者建议，在目前还没有制订专门的竞业限制法律之前，通过设立附条件民事法律行为来规范竞业限制条款的效力认定问题，无论从企业的角度，还是从员工的角度，对竞业限制条款的效力问题进行全面分析、合理解释，从而得出一个恰当的对企业和员工而言都相对公平合理的结论，是极其必要和具有现实意义的。
首先，应当明确竞业限制条款的适用对象。
在企业中，并不是所有的员工都是商业秘密的知悉者，所以，竞业限制条款的适用对象仅限于知悉商业秘密的员工。明确竞业限制条款的适用对象，一方面可以降低企业保守商业秘密的成本，另一方面，对于员工而言，权利和义务对等，很好地体现了公平原则。
其次，要合理确定竞业限制条款的适用范围。
根据权利义务对等原则，竞业限制条款不应当成为企业不受约束的权利，无限制地约定适用范围，从而损害员工的根本利益和社会公共利益。
劳动既是基本权利也是基本义务，这是宪法赋予每一个员工的。我们不能片面强调一方面而忽视另一方面，不能损害一方行为主体的权利来保护另一方行为主体的权利，同样也不能加大一方行为主体的义务而降低另一方行为主体的义务。因此，合理确定竞业限制条款的适用范围显得尤为重要。
竞业限制条款的适用范围主要包括业务范围、时间范围和地域范围三方面内容。业务范围是指员工不约定的时间和区域内不得从事的竞争业务的种类，一般限于员工在企业所从事的工种及岗位。时间范围是指员工不应当从事约定的限制竞争业务的时间界限，一般为 2-3年。地域范围是指员工不应当从事约定的限制竞争业务的行政区域，一般限于省级行政区域内。
竞业限制条款的适用范围必须严格依法制定，否则就会出现限制员工合理流动，侵犯员工人身权利等不合理现象。竞业限制条款的适用范围不仅是支付经济补偿金的依据，也是确定竞业限制条款本身是否有效的重要根据。
第三，关于经济补偿金的支付标准、支付方式、停止支付的情形等方面的问题。
由于各地的工资水平和消费指数不具有可比性，经济补偿金的支付标准无法统一规定，一般应根据本省级行政区域内的社会平均工资水平，同时考虑员工的实际年工资收入，确定一个最低下限及合理的区间，保证员工的利益不受损害。
经济补偿金的支付方式一般在劳动合同终止时，以现金方式一次性支付。
经济补偿金停止支付的情形，是指企业不需支付经济补偿金的约定情形，实践中并不多见，更多的表现为员工和企业发生纠纷的理由。
笔者认为，员工在与企业解除劳动合同时，双方应当就竞业限制条款进行专门磋商，达成协议。此时，双方的身份和地位基本平等，不存在相对弱势的一方，符合民法的基本原则。
如果简单地根据有无约定经济补偿金来认定竞业限制条款的效力，有失偏颇。如企业的商业秘密以申请专利或者其他方式为公众所知悉，竞业限制条款中约定的经济补偿金是否还需支付？如支付，则违背公平原则；如不支付，企业违约。在这种情形下，所有的不利后果都由企业来承担，这不是立法者所希望见到的。因此，我们不能片面强调权利，而忽视了义务，导致新的权利义务不对等，使立法失去了本来的意义，背离了最初的宗旨。
第四，通过附条件民事法律行为来规范竞业限制条款的效力问题。
原有的商业秘密，可能会因为申请专利或者其他方式对外公开而成为公知技术，也可能会形成新的商业秘密。原有的商业秘密知悉者，也可能由于商业秘密被公开而丧失商业秘密知悉者的身份。那些本来不是商业秘密的知悉者，也可能由于工作岗位的调整或其他方式接触到商业秘密而成为商业秘密的知悉者。
商业秘密及其知悉者范围是一个不确定事项，相应地，竞业限制条款也不可能一成不变，应当根据商业秘密及其知悉者范围的变化相应作出调整，可以通过民事法律中的附条件民事法律行为来规范。以劳动合同终止时是否构成商业秘密及其知悉者为生效或解除条件，并作为支付经济补偿金的依据。
