[内容摘要]
转承责任制度在各国立法中均已确立，我国民法通则未作规定，理论界对其性质、规责原则众说纷纭，审判实践中也难以操作。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条首次从实体法司法解释角度规定了转承责任制度，并采用了无过错责任原则。笔者认为，对转承责任适用无过错责任原则有待商榷，转承责任宜采用过错推定原则，可以更好地平衡雇主与受害人的利益。
[关键词]
转承责任 无过错责任 过错推定 雇主过错 雇员过错
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条是对转承责任作出的规定，这也是我国侵权法中首次确立了转承责任这一特殊侵权行为类型。对于转承责任归责原则，本解释采用了无过错责任原则。[1]但笔者认为，转承责任宜采用过错推定原则。
一、转承责任概念及法律依据
转承责任是指雇主对雇员的职务侵权行为承担的责任，也称雇主责任，或称为替代责任。转承责任是侵权行为特殊责任形式。在此种责任中，存在着三种主体，即为雇主、雇员、受害人。当雇员的职务行为致他人损害后，并非根据合同转移责任，而且依据法律的规定，由责任主体（雇主）为行为主体（雇员）的行为负责。
雇主对雇员的行为承担侵权责任，各国民事立法均普遍确立。在大陆法系国家，德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”法国民法典第1384条对雇主的侵权责任作了规定即“主人或雇主对其仆人及雇员因执行职务所造成的损害，应负赔偿的责任。”在类美法系国家，于近代就建立起雇主就其雇员的行为承担侵权责任的原则：雇员在履行自己的职责过程中，所实施的任何行为均被看作是根据其雇主的命令所实施的行为，因此雇员的行为就好似其雇主本人所实施的行为一样。到20世纪，英美法律已经建立起这样的原则：雇主应当就其雇员的行为承担侵权责任，此种责任
被称之为替代责任，也被称之为加诸于雇主身上的过失。
此前我国民法通则对雇主就其雇员的行为所承担的法律责任有无作出归定？对此有不同观点。张新宝先生主张民法通则第43条可以作为转承责任的法律根据， [2]他主张将第43条进行扩张解释，将“其他工作人员”解释为一切雇员。张民安先生认为民法通则第43条不能作为转承责任的根据。[3]笔者赞同后者的观点。民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该条文规定，法人仅仅对自己的法定代表人及其工作人员代表法人所签订的契约或所进行的其他合法行为承担法律责任，而不对他们所进行的侵权行为或其他违法行为承担法律责任。同时，转承责任中的雇主，也并不仅仅是指作为企业的公司、法人组织，非法人组织如合伙企业、个人独资企业以及个人均可以成为雇主。如果将雇主就其雇员的行为所承担的转承责任建立在民法通则第43条的基础上，则实际上意味着非法人组织和个人不对自己所雇佣的人的行为承担法律责任，即使这些人在实施侵权行为时是完全根据这些非法人组织或个人的意志或命令而行为。可见民法通则第43条不是雇主承担转承责任的根据。也正因为如此，最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中从程序法司法解释的角度，规定了雇员侵权责任关系。该《意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中，造成他人损害的，其雇主是当事人。”该条文从程序法确认了雇主的诉讼主体资格，这仅仅是应付司法实践急需的权宜之计。这次最高人民法院对转承责任从实体法角度作出了司法解释。
二、转承责任的归责原则
各国对转承责任普遍加以确立，但究其归责原则，大致有三种体例：
（一）过错推定责任制
采取这种立法例的国家主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等。其共同特点是以雇主的过错确定转承责任。该过错为选任监督雇员方面的过错。由法律推定，无须受害人举证，即为过错推定责任制。德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”德国民法典所规定的雇主的过失由法律规定，无须受害人举证，其责任虽以雇主的过失为基础，却不以雇员致人损害时是否具有故意或过失为成立条件。日本民法典第715条规定：“因某事业雇佣他人者，对雇员因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”
（二）无过错责任制
采取这种立法例的国家主要是英美法系国家及法国、意大利等。其共同点是不以雇主选任或监督雇员的过错确定雇主的责任。无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责。至于是否以雇员的过错为要件，则要看这种侵权行为在法律上属于过错责任或无过错责任。就是说雇员的侵权行为为过错责任的，须以雇员的过错为要件；为无过错责任的，不以雇员的过错为要件。法国民法典第1384条第3款规定：“主人与雇主，对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”按照这一规定，雇主的民事责任作为一种无过错责任，不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，雇主不能通过证明自己已尽相当注意而免责，而且雇主民事责任的成立，不以雇员有故意或过失为前提，即使雇员无故意或过失，雇主也应承担责任。就这一点而言，法国法上的转承责任不同英美法。
（三）过错责任与衡平责任结合责任制
这是我国台湾民法所采取的一种立法例。台湾民法典第188条规定：“雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任。但选任雇员及监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得勘酌雇主与被告人经济状况，令雇主为全部或一部分之赔偿。”根据这一规定，台湾民法的转承责任，分为两部分，即为过错推定责任与衡平责任。
我国理论界对此尚无定论，有人主张采用大陆法系国家的做法，适用过错推定；[4]有人主张采用英美法系国家做法，适用无过错责任；[5]也有人先主张过错推定[6]现主张无过错责任。[7]现最高院司法解释采用了无过错责任原则。笔者认为，我国民法对无过错责任原则的适用范围已有明确的规定，盲目突破现行立法的规定，扩大无过错责任原则的适用范围，对发展经济未必有利，若采用过错推定原则，雇主不仅必须证明自己主观上无过错，还须证明雇员主观上也无过错，才有可能免责，可见要摆脱责任并非易事，而且即使他能证明自己和雇员均无过错，如果受害人也无过错的话，按公平原则，他仍须承担部分责任。这样，受害人的利益已足以得到有效而合理的保护。如果一味强调雇主的责任，不给其任何抗辩的机会，即使其无过错也要
令其承担责任，虽然保护了受害人的利益，却不公平地损害了雇主的利益，未免顾此失彼。
主张对转承责任适用无过错责任原则的理由，不外乎如下几点：（1）国外立法一般采用无过错责任，我们应顺应世界性的发展趋势。（2）我国民法通则中监护人对于被监护人致人损害的民事责任是一种无过错责任。雇佣人民事责任不应比监护人民事责任轻。（3）在我国，法人领域中法人应对其职工的职务侵权行为承担无过错责任，因而雇主对其雇员的职务侵权行为也应承担无过错责任，不能因为劳动者的就业形式不同而有不同的规定。（4）依据报偿理论，雇主既然借雇员的活动，以扩张其事业的范围，因之而受利益，利之所在，损之所归。
笔者认为这些理由不能成立。
（1）采取无过错责任的理论不符合现代民商法的发展趋势，不利于工商事业的发展，而且对雇主科以无过错责任也与雇员的过错责任难以协调：当雇员的行为造成第三人损害时，如果雇员证明自己没有过错而免除自己的责任时，雇主因为承担无过错责任而仍然要对受害人承担侵权责任，因为根据无过错责任，雇主不能靠证明自己没有过错的方式来免除自己的责任。此种规则违反了侵权法的基本原则：雇主的侵权责任系一种附属性的责任，必须以雇员的侵权责任的存在为条件，如果雇主的责任实行无过错责任而雇员的责任实行过错责任，实际上是将此种主附责任颠倒过来：雇主的侵权责任是一种主要责任而雇员的侵权责任是一种附属责任；同时，现代两大法系在雇员实施侵权行为时均确定雇主与雇员所承担的共同侵权责任性质，如果将雇员的侵权责任界定为无过错责任，此种责任如何与雇员的过失责任保持共同性和连带性？当雇主根据无过错责任向受害人承担了损害赔偿责任以后，他在请求雇员对自己承担责任时，雇员可以证明自己没有过错而不对雇主承担责任，因为他没有过错而不应对受害人承担责任，此时责任完全由雇主一个人所负担，违反了共同责任与连带责任的立法宗旨。可见，雇主就其雇员的行为所承担的转承责任不能是无过错责任。
（2）我国民法对监护人责任的规定，并非纯粹的无过错责任，《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”按照该条文的精神，监护人在未尽监护责任时，应对被监护人给他人造成的损害负责。监护人尽了监护责任的，则可以适当减轻其民事责任。尤其是第2款规定，在被监护人造成他人损害时，不论监护人有无过错，对损害的赔偿首先应从被监护人的财产中支付，监护人并不赔偿。只有在被监护人的财产不足赔偿时，对不足部分监护人才适当赔偿，而且单位担任监护人的除外。由此可见，监护人的责任，并不符合纯粹的无过错责任的特征。
（3）法人对其法定代表人和其他工作人员以法人名义从事经营活动给他人造成的损害，承担民事责任。这里的其他工作人员，应理解为法定代表人以外的其他机关成员。法定代表人和其他机关成员的行为，就是法人的行为，法人对其法定代表人和其他成员（也可能存在雇佣关系）的行为承担责任，是法人自己对自己的行为承担责任，而不属于对他人的行为承担转承责任，这和雇佣关系是不同的。《民法通则》第43条的立法旨意只是为了明确法人应对自己的行为负责，防止法人随意推脱其应负的责任，并无意使法人对其所有成员的职务侵权行为一概承担无过错责任。因此，以法人对其职工的职务行为承担无过错责任来论证雇主也应对雇员的职务行为来承担无过错责任，其论据显然是不能成立的。
（4）依据报偿理论，受其利者任其害。这一理论有其合理性，但不能将其绝对化，否则，其他归责原则就失去了存在的余地。确定转承责任，最重要的理论依据应是权利义务一致原则，而这一原则并不必然要求雇主承担无过错责任。适用过错推定原则，已完全能够解决雇主的权利义务一致问题。
三、过错推定原则评析
确定转承责任归责原则，笔者认为，应充分考虑雇佣关系的特殊性质，适用过错推定原则。这是的过错，不仅包括雇主的过错，也应包括雇员的过错。这一点，与大陆法系过错推定有所区别，大陆法系的过错推定仅指雇主的过错。
第一，雇主应对自己的过错负责。雇主作为一个完全行为能力人，能够认识到自己行为的性质和后果（在雇佣关系中，这种行为主要是对雇员的选任和监督），有在善恶之间进行选择的能力。他本应在雇员的选任及监督上给以充分的注意，而他居然疏于此种注意，导致其雇员致人损害，其过失与损害后果之间已有因果关系。令其对此种后果负责，体现了法律与道德对其行为的遣责和否定评价。
雇主的过失，可以表现在对雇员的选任上，如某建筑公司承接一项高层建筑工程后，因施工力量不足，临时从某乡建筑队招聘一些技术不合格的人员参与施工，造成工程质量瑕疵；也可以表现在对雇员的监督上（对这里的监督应作广义的理解，包括督促、管理以及提供合适的施工和操作条件等）。雇主在上述任何一方面存在问题，即应对其雇员的职务行为负责。不过这种过错，主要表现为选任监督上的过失，如雇主故意指使雇员侵害他人利益，则属于共同侵权，由雇主和雇员负连带责任，而不发生转承责任。
第二、雇主应对雇员的过错负责。要正确确定转承责任的归责原则，不能脱离雇主与雇员之间特定的人身关系。在雇佣法律关系中，一方面雇员在雇主的意志范围内，按照雇主的指示，为雇主的利益完成雇佣事项即执行职务时，其主观上并无独立于雇主意志之外的自由意志，他只能在雇主意志范围内从事雇佣劳动。当然这并不要求雇员的意志和雇主的意志在所有方面完全相同或重复，只要雇佣所实施的行为属于职务行为，或是与职务行为有机联系的行为，雇员用以指导此种行为的主观意志与雇主的指示不完全吻合，也不能就此认为超出了雇主的意志范围而构成雇员的独立意志，这种情况下，雇员的意志得视为雇主的意志，雇员在主观上可能存在的过错，从承担民事责任的角度考察，得视为雇主的过错，另一方面，雇员的行为须受雇主的监督，就执行雇佣任务而言，他只是雇主借以扩大自己活动范围的工具，其行为是雇主自身行为的延伸。
因此，雇员在职务范围内所实施的行为，也只能视为雇主的行为，而不能认为是雇员的独立行为。由于雇员在执行职务时的主观意志得视为雇主的主观意志，其客观行为得视为雇主的客观行为，因而由此种主观意志指导的客观行为所带来的利益和损害，均应由雇主而不是雇员来承受。同时，雇主之所以要对雇员的行为承担民事责任，是因为，一旦雇主从事某种活动，则此种活动通过其雇员的侵权行为，会对他人造成损害，而此种损害之所以会发生，显然是因为雇主希望从其雇员的活动中获取利益。当雇员的侵权行为造成第三人损害时，公平原则要求雇主承担侵权责任而不是由无辜的受害人承担此种责任；雇主之所以要对雇员的行为承担侵权责任，是因为雇主可以更好地消化此种责任。另外，要求雇主对其雇员的职务侵权行为承担民事责任，也是权利义务一致原则的必然要求。除少数特定情况外，任何一种权利，都有一种与其相对应的义务存在。民事主体在享有权利的同时，必须承担相应的义务。在雇佣关系中，雇主有权享有雇员的职务行为给其创造的利益，相应地，他应对这一职务行为可能造成的损害承担赔偿义务，前提是雇主或雇员主观上有过错。
第三，对雇主的过错以及雇员的过
错，应采用推定原则，而不是采用严格的过错责任原则。按照严格的过错责任原则，受害人不仅须证明自己所受的损害是由雇员的职务行为所造成的，还须证明雇主或雇员主观上有过错，这对受害人来说是很难做到的。尤其是要求受害人证明雇主在选任监督上有过错，实属不易。而且受害人不能证明雇主或雇员主观上有过借，他将不能请求损害赔偿。这对于通常处于弱者地位的受害者来说是很不公平的。产品责任为现代社会的一项严重问题。采用过错责任，商品制造商就可以主张商品系由受雇人所制造，而其于选任监督方面并无过失而免责，这将构成合理解决商品制造者责任的障碍。但若采用过错推定原则，就能对受害人提供救济。所谓过错推定，是指在因果关系存在的基础上，根据法律规定或案件的具体需在，由审判人员推定加害人具有过失，若加害人不能提出反证推翻对其过错的推定，则应负侵权责任。过错推定都要通过举证责任倒置的方式来实现。过错推定与严格的过错责任相比，前者在很大程度上对加害人强加了严格责任，其主要目的是对受害人提供救济。因而，受害人只需证明其损害是由雇员的职务行为所造成，即可向雇主主张损害赔偿。雇主若要摆脱责任，不仅必须证明自己在选任监督上没有过错，还须证明雇员主观上没有过错，如做不到这一点，则推定其主观上有过错，应对损害负责。这样，就使受害人的利益得到有效而合理的保护。
注释：
[1]黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第158页。
[2]张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第160页。
[3]张民安著：《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》，《民商法论丛》第22卷，金桥文化出版有限公司2002年版，第72页。
[4]杨立新、韩海东著：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1990年版，第305页。
[5]郭明瑞著：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第267页。
[6]王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第87页。
[7]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第367页。
