内容摘要：判例的本质就是法官造法。我国是以成文法为法律传统，可是不同历史时期，判例也可以不同形式与成文法相伴而行，以弥补法律漏洞，却始终未形成主流，但其历史价值不可否认。当大陆法系国家纷纷引入判例制度，以弥补成文法之不足、解决其滞后性问题时，通过借鉴他国成功经验，我国能否在现有的成文法体系中融进及怎样融进判例制度？本文通过对判例的价值、硬软件环境以及其实践操作的具体分析，充分阐述了判例回归的必要性，可行性及其操作中的焦点问题，并就如何构建我国有限判例制度进行了探析。
关 键 词：历史沿革 价值分析 软件环境 硬件环境 风险防患 有限判例
前 言
判例法，是指某一判决或裁决中的法律规则不仅适用于该案，而且作为“判例”也适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件，即“遵循先例”原则。因此判例法是一种法官造法，但这种“法官造法”是受到严格限制的，法官必须根据先例，以及成文法典的概括性规则及其解释、习惯或自然法中正义原则，法院也并不是制定法律，而只是从一些即存的事实——即得到社会承认的惯例中发现和探询法律。当与束缚法官的规则的数量和压力进行比较时，法官的创造力便微不足道了。我国是以成文法为法律传统，可是不同历史时期，判例也曾以不同形式与成文法相伴而行，以弥补法律漏洞，却始终未形成主流，但其历史价值不可否认。当大陆法系国家纷纷引入判例制度，以弥补成文法之不足、解决其滞后性问题时，通过借鉴他国成功经验，我国能否在现有的成文法体系中融进及怎样融进判例制度，以成为理论界与实务界共同面对的课题。
一、判例的历史沿革
英国判例法传统源远流长，从公元12世纪英国出现的普通法算起至今已近千年的历史 .普通法指的是12世纪后由普通法院创制并发展起来的通行全国的普遍适用的法律。诺曼征服英国以后，威廉一世为了不至于引起被征服者的反感，尽力以英国王位合法继承者的身份出现，宣布盎格鲁??撒克逊习惯继承有效，同时加强立法权的统治，没收部分贵族的土地，重新分配、缴纳赋税，并实行了全国司法统一，由此而形成了全国适用的的普通法。后随着经济发展，普通法缺陷日益明显，特别诉讼必须以令状为基础，保护范围受到很大限制。于是国王授权给大法官，大法官以“国王的良心的看护者”根据公平正义进行判决。17世纪资产阶级革命的胜利，国会立法得到强化，制定法地位提高，数量大增。但他们的颁布并不意味取代该领域的判例法，相反，只有借助判例法的背景才能真正理解它。
与西方两大法系不同，中国传统法律则是成文法与判例相结合的“混合法” .在西周春秋时代，主要的法便是判例（事）。《左·昭公六年》所谓“议事以制，不为刑辟”，意即选择适当的先例来进行裁判，不是先制定成文法典。优秀法官的标准是“直”和“博”，如《国语·晋语八》所称“直能端辨之，博能上下比之”。在战国时代，随着奴隶社会向封建社会的转型，国家制定的成文法成为主要法律渊源。“事皆决于法”，《睡虎地秦墓竹简·语云》记载，“公端之心，明法律令”强调公正，遵循法令。同时又惟恐“三章之法不足以御奸”、“网漏吞舟之鱼”。由“律”生“比”。因此格、敕、科、比、例等与律并行。所以中国传统法律体制自形成之初，就开始了成文法典与判例法矛盾的苦恼，唐律与条格，宋律与编敕，以至明清与条例都是一样。从汉至清长达二千多年的封建社会，几乎每个朝代都制定了成文法律，例如《汉律》、《唐律》、《大清律例》，但是这些律令规定非常简略，且刑民不分，重实体，轻程序。即使完美的唐律也只是502条，这为司法者留下了广阔的自由裁量空间，这对加强封建王朝专制统治留下了施展的舞台，这样皇帝的言出即法、言出废法的任意性得到了最大限度的扩张。可见，几乎与成文法同时，中国的判例法也就出现了。这或许并非立法者的有意安排而是在司法实践中判例不断被创制出来。我国历史上的断例、例都是判例，《大清律例》便有140条判例，作为办理案件的依据，民国初期的大理院的法官们，则在旧法能用，新法不便用的情况下，立足中国国情，把判例法搞得有声有色。事实上在法典不合时用，而又未能更立之际，法官便创制和适用判例，以补救法、发展法。
二、判例回归的价值分析
以纯粹的法典式制定法来维护社会的统治及秩序，其效果不可能是最优的，甚至“纯粹”的法典式制定法自身的“合法性”问题也是相当可疑的，这正是判例法与“法”（法典式制定法）需要同时存在之原因之所在。
一、判例是克服法律局限性的工具
法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改，这是法律安全价值的必然要求。但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻不定必将导致法律的滞后性，而判例却可以推翻旧例，适用新例，以弥补其滞后性；其次，由于立法者认识能力的限制，不可能预见并规定将来的一切人类行为，客观上不得在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，这样可用判例来进行漏洞补充。我国现仍未制定《民法典》，而作为纲要性规定的《民法总则》更是令法官无所适从，法官只能根据司法解释和已往的判决经验自由裁量加以适用，这样导致了司法经验断续相接，不利司法的统一和连续，可见有必要用遵循先例原则来对法律进行漏洞补充。中国法律目前很不完善，法律规定比较抽象，从而给具体实施带来困难，因此更有必要使用判例来补充制定法。
二、判例有利于促进法律正义，实现司法公正
法律正义有多种法律界说，且未有统一的说法，但可通称为公平、公正、正直、合理等。虽然我们难以给正义下一个准确的定义，但他并不影响我们对具体案件评价其是否正义。因为，如果判决结果明显缺乏公平、公正，那么其正义也必定有疑问。而判例的先例原则，类似案件类似处理，为抽象的正义提供了一个具体可操作的标准。用卡尔??卢埃林的话来讲，先例在法律中的效力得以提高，乃是通过那种奇妙且几乎是普遍的正义感而实现的，这种正义感强烈要求在相同情形中，所有的人都应得到同样对待。当事人、律师在诉讼活动中，也可借用判例来进行反驳、辩论、上诉，不必依靠法院法官对抽象成文法的理解及其眼色行事，他们自己可以充当法律监督者，这无非有助于司法公正。有些人也许会认为判例纷繁复杂，除专门律师以外，当事人无法查清具体判例，离开律师寸步难行。事实上，当事人聘请律师大部分处于两种考虑：1、当事人不懂法律或所知有限；2、当事人工作忙，找律师更经济方便可靠。另外成文法高度抽象，概括是一种法官非经系统培训难以驾御的。正如戴维??达德利??非尔德所说：法典需要解释和补充，所以法典仍然是法官制定的法律，平民百姓一直都没有研究和查阅判例法，因此他们同样不会去查阅法典。
三、判例也利于促进律师行业的发展
首先对律师的本身素质提出了更高的要求，如果律师没有丰富的经验、渊博的知识、严谨的逻辑能力和敏捷的判断力，是很难在众多的判例中寻找到适合手中案件的理由。其次，遵循先例为那些给私人以咨询的律师进行法律咨询提供某种既定的根据，为预见诉讼案所可能导致的结果提供了有益的工具。用威廉??琼斯爵士的话来讲，除非该院受先例之约束，否则不是律师的老百姓便不会知道如何行事。在许多情况下就是律师也无法知道如何提供咨询。再次，案件的预见性可能降低诉讼代理的风险，提高律师独立性。最后，遵循先例原则也为律师对种种不当现象进行斗争提供了法律武器，对那种凭借各种关系搞代理的律师无疑是一种痛击，为律师行业的净化提供了动力。
四、判例有利于防止司法
腐败的滋生
根据判例法的基本原则，判例是公开的，又具备可比性，使“暗箱”操作不可能。遵循先例对法官的专断也起最大限制的控制，减少了他作出带有偏袒和偏见色彩判决的诱惑。如果美国废除了先例原则（同时制定法只具有相对有限的范围），那么在被制定法所决定的整个人际关系领域中，法官就会按照他们个人的是非去自由行事。另外，判例对法官的自由裁量权也起到限制作用，使其具有操作性，法官靠借助自由裁量来进行偏袒判决难以行得通。
五、判例回归是国际化趋势的要求
随着经济、政治、国际一体化，法律全球化也势在必然，两大法系相互补充，相互融合。大陆法系国家一改原来固守法典理想完美无缺的信念，用判例的灵活、具体、可靠操作性来弥补成文法的僵化、抽象，以适应社会生活变幻莫测。德国《民法典》追求体系科学，用语精确讲究，成为大陆法系国家争相模仿的楷模。但仍免不了以判例的形式创立了行为基础丧失、权利滥用之禁止、保护第三人效力的契约制度，承认了契约缔结过失。其民法典债务法的许多规定现今已披上了相当厚的一层判例法的色彩。以至对于现实中所实用的法，就连受过法官教育的专家们单靠阅读法律条文也难以掌握。法国作为一个成文法系国家，但在行政法中却有独具特色——判例是一种重要的渊源。例如行政行为无效的理由等重要制度以判例的形式存在。正如法国学者维戴尔说：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国无民法存在，如果取消全部刑法条文，法国将无刑法存在。但是如果他们取消全部行政法法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中而存在于判例中。即使在欧洲联盟法中，逐步形成和发展的判例法已成为其不可分割的一部分，由此可见，两大法系相互融合借鉴乃大势所趋。
六、判例回归也将推动我国诉讼模式的改革
推进诉讼模式改革就是要抑制法官在诉讼中的专断作用，弱化法官的职权，建立一种符合我国国情的以当事人主义为主，以职权主义为辅的诉讼模式，其中的关键和切入点就是对辩论原则的改造和变革。而遵循先例原则为当事人和律师对案件的审判结果增强了预见性和确定性，必将充分调动当事人为权利而辩护的积极性，从而推动诉讼模式的改革。
三、判例回归之硬软件环境分析
我们也可以在此获知判例法的成长事实上是一个经验的积累过程，这种经验的积累不因任何人的意志为转移 .因此在我国不仅有承认判例法存在价值的必然性，而且具有现实可行性。
一、判例回归之软件环境
（一）、我国具有应用判例的实践经验
尽管我国没有承认判例的法律效力，但却非常重视案件的指导作用。这是由于成文法固有的局限和我国法律制度极不完善，重要的法典（民法典）尚未制定。于是从 1985年开始，最高人民法院公报开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。这些典型的案例以形象、生动、具体的文字和概括、抽象的成文法相比更加明确具体、具有可操作性，法官律师老百姓都可以通过案例加深对法律规则的理解。一时期以来这些案例不只包括简单的审判结果，而且容纳了详细的判决理由。应该说最高法院公告的案例，是我国最高水平的案例，与判例法国家各级法院公布的判例相比较质量毫不逊色。虽然上级法院的判决对下级法院并没有约束力，但事实上下级法院应该考虑到它的判决向上级法院提出上诉的可能性。因而下级法院的判决在很大程度上实际上是会受到上级法院的约束。由此观之这些最高人民法院公布的案例会在不同程度上被下级法院所遵循。
（二）、最高人民法院的司法解释——批复从某种意义上说是对判例现实的确认。批复是最高司法机关针对下级人民法院在个案审理过程中遇到无明文规定或虽有名文规定却失之笼统而无法处理而呈函请示之际根据国家的法律政策和立法本意做出的具体处理意见。而我国法院却明确承认司法解释的效力，这样它不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应作出类似处理，并且是直接援引，无须再向最高人民法院请示。可见从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。从形式来看，在判例法中，法院做的判决详细不同，多可达几万字，而其中只有判决理由才作为援引的依据，其它附属理由是没有效力的。而我国司法解释——批复大部分寥寥数语、简单明快。例如《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受到法律保护的函》（1989??4??12）但这并不影响他们之间的关系。因判例的理由和精神可成为法律，而特定的先例文字却不能；另外从制定主体来看，也都是司法机关作出的。可见，司法解释与成文法相比其制定程序、主体显然有别，从这几个方面来看批复这种司法解释似乎有点靠近判例法这一边。
（三）、我国立法体制上对判例的态度已经有所松动
最高人民法院享有司法解释权，且主要包括两种形式：一种是发布规范性司法解释；另一种是通过发布典型案例对适用法律问题作出的司法解释。如1985年7月18日最高人民法院在印发《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》时，在印发这四个案例的通知上明确规定，在今后的工作中要参照办理。更有甚者，《人民法院五年改革纲要》第14条也明确规定：“2000 年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”可见我国立法体制上对判例的态度已有所松动，为判例的成长提供了契机，创造了条件。
（四）、理论界对判例的研究为判例法的发展打下理论基础
随着法学理论研究的繁荣，以案例为例子，把理论与实践相接合的案例研究悄然兴起。这不仅成为研究者进行研究的学术参考资料，而且成为了法官、律师不可缺少的工具书。这对加强学者、法官及律师对判例的研究、理解、应用提供了指南，为判例的发展打下了理论基础。
二、判例回归之硬件环境
（一）、控制令的产生与计算机的广泛应用为判例的发展打下了物质基础
判例由于年代的积累、卷帙浩繁，如英美等国家，判例的大量增加，几近泛滥成灾之势。不仅当事人，就是连精明的律师与渊博的法官也应接不暇。但随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，信息共享已成为现实。建立法律信息库，把所有的法律文件和判例按照一定顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对法律文件和判例分析辨别，自动进行修改和废除。这样判例编辑的纷繁复杂的工作可由计算机来完成，法官和律师查找和适用判例也能准确迅速。
（二）、法官、律师素质的普遍提高是判例回归所要求的人员条件
1986 年以来共计百万以上公民报名参加律考，其中12万人取得律师资格，目前全国11万执业律师中有半数以上是通过律考合格进入律师队伍的。法官素质也将得到普遍提高，特别是实行全国司法统一考试及中、高层法院不断吸收大批优秀法学硕士、博士、教授专家学者，大部分在职法官在积极接受在职学历教育、培训以提高自己业务能力。自改革开放以来法院也积累了丰富的审判经验，判例虽然对法官和律师的素质提出了更高的要求，推动法官和律师的自身革命，建立一种新的逻辑思维。然而法律的生命始终不是逻辑，而是经验，因此不论是法典成文法系，还是判例法系，只有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师才能够履行其职责 .
四、判例回归具体操作中的几点思考
一、判例在法律渊源中的地位（有限判例制度之构建）
在英美国家，法律的主体部分是判例法，从数量上看制定法在整个法律体系中所占的比例确实不如判例法，但从效力上看制定法又高于判例法。即使判例法可以推翻、修改和补充判例法，而且还可以对某一领域的制
定法进行整理和编撰，从而将其吸纳为制定法，但正如博登海默所说：我们并未授予我国法官以修正法规文本的权利，然而我们却允许他重述或修正法官制定的法律。反观大陆法系国家，虽然他们都在尝试或想尝试的吸收英美法系部分理念和原则，但却没有一个国家抛弃自己的法律传统不顾，从而走向判例法系，因此法律的移植借鉴与法律本土资源两者都是不可偏一的。我国目前正处在社会主义初级阶段，法制建设尚不完善，公民的法律意识，法官律师素质不可高估。从法律本土资源上看，尽管历史曾出现过判例的踪迹，但终究是昙花一现，没有正规的判例的传统。但我们并不应因此而闭关锁国，裹足不前，不顾两大法系融合的趋势，而应立足国情，构建一种有限的判例制度，有限制的承认判例的拘束力，即建立一种以成文法为主、判例为辅的法源体系。从法律效力来看，判例原则上不得和成文法典相抵触，只在成文法明显违反社会基本原理、社会民主思想，有损社会正义、公平时才有例外。因奉行先例应当是规则而不是例外，诚如霍姆斯所言，法官的确且必须立法但是他们只能在原有的法律缝隙间进行立法，他们仅限于从克分子到分子的运动 .另外，判例设定主体也应加以限制。
二、判例创设权限的划分与限制
在英国判例体系当中，上议法院的判决对所有英国法院有拘束力，上诉法院判决对下级法院有拘束力，高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，对自身无拘束力，下级法院的判决对其他任何法院及其自身均无拘束力。由此可见，并不是每个法院的判决都是可以用来援引的，下级法院的判决就无判例之效力。我国法院分专属法院和普通法院，普通法院又分为四级，因此对享有创设判例功能的法院级别加以限制是有必要的，为达到以下四个价值目标：1、保证判例水平，2、克服地方保护主义，3、维护诉讼程序统一，4、避免各级法院判例相冲突，相对简化判例的适用。笔者认为只有最高人民法院才有创设判例的权限，以减轻各级法院法官素质悬殊的负面效应。判例包括以下两种类型：一种是最高人民法院直接审理的发生法律效力的案例；二种全国各级人民法院审理的具有典型实义的案例，经最高人民法院审判委员会或专门部门加以审核予公布的判例。另外，各专门法院是否有创造案例的权限？本人认为不妥，这样可能导致部门保护主义，有损法律公平、正义，因此，只有在最高人民法院的审核制下才可将专门法院判决案例上升为判例。
三、判例的适用
有学者认为，在初期阶段，判例的援引只是内部的一个必经程序；是法官证明自己判决正确的一个证据；条件成熟时，经最高人民法院统一部署，判例才能被援引成为判决理由的证据之一。我认为这种观点值得商榷。第一、判例既然作为一种正式法律渊源，一经成立就应具有法律效力、拘束力，也必定为以后审判时所援引，不应划分初级阶段与成熟阶段，而只在成熟阶段才援引。这显然与判例理念精神不相符，同时，我们应该明确判例具有法律效力的是其中的判例理由。正如曼斯非尔德所说：判例的理由和精神可成为法律，而特定的先例的文字却不能。因此，如果其判例理由不予以适用，只留空壳，判例也就无意义了。第二，把判例作为一种证据和判例乃法之渊源相矛盾。第三，判例经人民法院统一部署以后才援引，一方面部署涵义不明确，何为公布、编辑？另一方面，又会使判例这种渊源由法院任意支配，似为不妥，同时对判例的编辑作为一种技术方法，不应影响它的效力。可见我们既然承认判例正式法律渊源的性质，就应坦诚的在司法实践中加以适用，而不能犹抱琵琶半遮面，羞羞答答不敢面世。在判例初级阶段不健全不完善时，判例被选择适用只要没有“以例破律”，判例和成文法系就具有同等效力，一旦条件成熟，判例就会被百姓律师法官信手拈来。
（四）、判例适用风险之防患
博登海默先生认为在适用判例援引其判决理由时必须防患两种危险：1、赋予某种源于法院而不是源于立法机关的原则之陈述以准规范之效力，实是不可欲的；2、可能造成一种过于灵活的准无序的法律制度状态。结合我国国情，笔者认为我国判例回归易产生以下风险：1）、我国法官工作压力强大，为提高审判效率，援引判例，没有详细考虑，错引判例；2）、成文法是经过立法机关按照法定程序提出的，经全面的考虑，而判例在法官判案时作出可能过于创促缺乏全面、周延性；3）、法官素质不一致，导致援引判例形式上平等，实际不平等；4）、法官拥有实际意义上的立法权，易产生法官专断，司法腐败；5）、新旧判例衔接不连续，从而导致前后审判相矛盾，也为当事人规避法律提供法律依据。为了克服以上弊端，我国司法机关在援引判例时应作好以下工作：a、加强法官和律师队伍建设，加强判例归纳逻辑思维培训，从质和量上进行提高； b、推进诉讼模式改革，从职权主义向当事人主义诉讼模式过度，增强当事人在诉讼中的对抗作用，法官集中精力于证据的认定与法律的适用；c、设立专门机构对判例进行编辑，对判例的修改废除及时进行清理；d、对“以例破律”加以严格限制；e、加强法典的修正与补充，把适当判例上升为成文法典；f、加快司法改革，强化司法独立，建立健全法官责任制；g、提倡法官在判例中的说理。
结 语
最后引用美国法哲学家 Kari·N·Liewelign的观点来结束本文的话题：只要有法的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。一系列单个判决自身决不能构成一个法律体系，但在任何一个司法制度中随着行为规则从对具体问题的解决中产生，法律规范或迟或早也会从这些案例中引申出来。法律的这一发展过程不问人们的意愿如何，也不顾人们是否承认它。中国虽然是一个传统的成文法国家，但是判例却在不同时期以不同的形式留下足迹。正如台湾学者陈顾远所说：“中国传统只能是较有成文性之典籍，大体上属于成文法典” .可见判例自古有之，判例的回归并不象有些学者认为那样耸言听闻，也并不必将导致法官造法权利的滥用。它和其他法一样如一把双刃的剑，只要用之得当同样能维护社会正义与秩序。
