论文关键词:民法 婚姻法 婚姻效力制度
论文摘要:按照经济分析法学的法律目的观，婚姻效力制度应当符合效率的要求。我国婚姻制度将重婚和近亲结婚规定为无效婚姻是契合婚姻效率要求的，但完全不承认事实婚姻和同居的法律效力、把患有医学五认为不应当结婚的疾病和未达到法定婚龄的一概设置为无效婚姻则是非效率的因此，有必要对我国婚姻效力制度进行修改。
经济分析法学认为，婚姻的本质在于它是婚姻当事人的一项长期契约，社会存在一个婚姻市场。虽然这种婚姻本质观目前还很难被我国正统的婚姻观念所接受，但在笔者看来，我国世俗的婚姻大多仍然十分讲究门当户对，而门当户对的标准主要是指个人以及家庭的社会地位、经济条件、生活环境等直接或间接的物质性因素的综合指数，可见经济分析法学的婚姻本质观是有其现实基础的。基于这种婚姻本质观，本文从经济分析法学的视角来论释婚姻效力制度的基本原理，并对我国现行婚姻效力制度做一简要的评析。
一、当事人预期的婚姻收益与婚姻效力状态的关系
根据经济学理论，决策者都是具有理性的，这也包括婚姻当事人在内。是否结婚、与何人结婚及何时结婚、是否离婚及何时离婚等等问题的选择，都是婚姻当事人权衡利害后做出的决策。只要是自主婚姻，任何理智正常的成年男女之所以会做出与特定的对象结婚或者与现任的配偶离婚的决策，是因为在婚姻当事人看来这种选择在约束条例下能够使自己的利益最大化。当然，由于个人的具体情况不同，这种利益的内容是千差万别的，有的主要是着意于财富、有的则偏重于情感，而在多数情形下，婚姻当事人所追求的利益往往是物质利益与精神利益兼而有之，既包括社会地位、情感寄托、肉体欲望满足、养育后代等间接性财产利益，同时也涵盖家庭财富、规模经济、资金融通等直接性财产利益。在社会日益市场化的时代，人们对待婚姻的这种态度非但无可非议，而且恰是一种理性的表现。因为，不但婚姻当事人婚后的家庭生活需要有一定的经济条件作基础而且夫妻双方的爱情维系也不可能完全脱离物质的支撑。“贫贱夫妻百事哀”这句古活，讲的正是这个道理二因此，我们固然不能认为爱情和金钱等值婚姻与物质同价，但却不能奢望婚姻能够普遍地建立在重感情轻物质甚至只有爱情而无物质的基础上。而且，若将经济分析法学的理论逻辑贯彻到底，那么，即便是以爱情为主要尺度的婚姻，当事人所追求的也不过是一种预期效用的获得，而效用不一定是金钱或者直接的物质性利益，它也包涵心理满足等非物质性收益在内。由此可见，只有在当事人对婚姻的预期收益超过格守独身或继续寻找更适合的配偶所带来的收益的时候，他或她才会选择婚姻，或者说进人婚姻市场;而如果当事人对离婚的预期收益超过离异所产生的损失时，他或她便会选择终止婚姻，或者说退出婚姻市场。由此可以推论，只有当事人预期的婚姻收益超过独身或得到的婚姻收益超过预期的离婚收益因而愿意成立婚姻或者存续婚姻，并且他们的这种选择得到法律的认同时，婚姻的效力才会发生或者维持。换言之，当事人的婚姻收益是婚姻效力得以发生和维系的基础。
二、婚姻有效和无效制度之，立法精神的关联性:两种不同利益的平衡
在市场经济条件下，为了确保自由竞争，必须给予社会较大的自由空间。为此，划分市民社会和公共社会的界限，将国家权力限制在社会公共领域就成为必要，这是一个基本的市场经济法则。这一法则反映在法律上便是通过私法规范来确认私人权利，即民法上所称的民事权利。据此原理，市民社会中的私人事务决策权归属个人，国家公权作用的合理空间是公共领域。就婚姻而言，传统民法理论谓其乃民事权利121，而经济分析法学则称之为契约，表述虽各不相同，但精神实质是一致的，即均确认婚姻是个人事务。婚姻既属个人事务，则婚姻的缔结、维系或解除原则上应当由当事人来行使决策权。只有当事人能够自主婚姻，才能获得最大的婚姻收益。这是因为，基于理性人的假定，每个人都被视为其自身利益的最佳判断者和守护者，故而婚姻当事人对自己的婚姻所作的决策，不管是结婚或离婚，也无论其决策是否事实上存在内部不经济，都应当被视为当事人自身利益最大化的选择，他人，包括国家公共权力在内，不宜替代婚姻当事人自己做出利益判断。由此而言，反映国家和社会意志的法律对当事人之间的婚姻契约应当予以充分的尊重，不能随意干涉私人的婚姻行为。在这种意义上，现代婚姻制度所确立的婚姻自由原则也就获得了经济学上的解释。
然而，这并不意味着婚姻的效力在任何情形下都应当任由当事人的意思自治。相反，国家必须保持对个人婚姻行为加以适当干预的权力。其道理在于:婚姻市场也存在市场失灵的缺陷，有时不能有效地配置婚姻资源并造成资源浪费。婚姻市场失灵主要有两种情形:一是婚姻内部不经济，这是指婚姻当事人无法就婚姻问题达成协议或者因协议不公而损害一方当事人的合法利益，例如，由于信息不对称而发生婚姻欺诈、谈判能力不对等而发生婚姻胁迫、交易成本过
高、不能通过谈判方式离婚，等等;二是婚姻外部不经济，这是指由于个人理性和集体理性的矛盾，个人效用最大化的婚姻选择与社会利益之间发生冲突，不合理地增加社会成本，例如违反婚姻市场准人条件的重婚、近亲结婚等。在前一种情形下，根据前述个人事务由个人决策的原则，国家公权力并不主动进行干预，仅在经由婚姻当事人一方或双方请求后，才会据此确认“市场失灵”从而介人私人婚姻关系。在后一种情形下，国家则以公共利益的代表者和维护者的身份强行介人私人婚姻关系以维护公共利益。国家的这种态度反映在法律上就表现为这样的策略:对内部不经济的婚姻，除允许当事人自愿协商解决外，设置可撤销婚姻和诉讼离婚制度来为当事人提供公力救济，以满足婚姻市场对解决此类问题的制度需求;对外部不经济的婚姻，首先设定结婚的法定条件来防范有损害公共利益之虞的婚姻发生，其次是在这类婚姻已然发生的情况下，通过宣布婚姻无效的方式来减轻或消除其外部不经济性。据上所述，就当事人的婚姻利益与社会公共利益的关系而言，只要当事人所追求的利益最大化的婚姻不损害社会公共利益，即不违反法律上设立的结婚条件，国家就承认该婚姻的合法性，反之，则否定该婚姻的效力以保全社会公共利益，因此，婚姻有效和婚姻无效的法律制度，其实质在于平衡私人的婚姻利益和社会公共利益。
三、立法者实然或者应然的选择:追求有效率的婚姻
如果在婚姻问题上私人利益与国家利益都能最大化，两种利益的平衡就是一种最为理想的状态。用经济学语言来说，就符合帕累托最优原则。但是，现实生活中这种理想的状态是很难实现的，因为“社会生活中的大多数权利和利益交换都会影响第三方”[3]。那么，当存在私人婚姻利益和社会公共利益相冲突的情况下，国家应当如何处理公共利益和私人利益的关系?对此，传统民法采取的态度是禁止民事行为违反社会公共利益。然而，若从经济分析法学的角度论，这种简单的态度是颇有疑问的。这里的疑问至少有如下两方面:一则，私人利益与公共利益的界限在哪里，它能象楚河汉界一样清晰地被划分吗?二则，在私人利益和公共利益的量的大小和轻重问题上是否应该考虑孰轻孰重，果真应该采取无论公共利益大小轻重都决不允许私人利益与之冲突的态度来处理两者的关系?对第一个疑问，因其与这里讨论的婚姻效率问题关联性不大，本文置诸不论。对第二个疑问，本文认为，如果我们认同经济分析法学的法律目的观，即“对法律的规范经济分析来讲，效率是目的，是衡量一切法律乃至政策适当与否的根本标准”，那么就可以说，对婚姻有无效率的问题不能根据利益的归属或性质来确认，而应当通过成本与收益的测算来判定，因此传统民法理论和立法绝对禁止私人利益侵犯公共利益不是合理的选择，无助于增加社会总福利，立法者应该权衡私人利益与公共利益的比重来确定婚姻的有效与无效，对具有外部不经济性的婚姻，如果可以设法将婚姻的外部不经济内在化，那么就不应禁止其发生或者在事实上已然发生的情况下宣布不承认其法律效力。
由此可知，婚姻效力制度的核心问题在于弄清到底哪些婚姻存在外部不经济性以及如何对待和处理这种外部不经济，并在此基础上确立婚姻市场的准人制度和婚姻无效制度。依此，国家是否允许私人进人婚姻市场和不承认哪一类婚姻具有合法性，应当根据该婚姻给国家和社会利益所产生的不同影响来确定。具体言之，既然婚姻的市场准人制度和无效制度是为防范或消除外部不经济的婚姻而设，那么法律在禁止私人进人婚姻市场和将某类婚姻设置为无效婚姻时就应当考虑存在外部不经济的婚姻其不经济程度如何以及禁止该种婚姻和宣布其无效所需投人的成本有多大。如果某一类婚姻的外部不经济性程度并不严重，而消除这种外部不经济性的成本却很高，或者某一类婚姻的外部不经济性能够通过内部化的手段加以消除，那么这样的婚姻就不应采用禁止进人或者宣布其无效的手段来防范或消除其外部不经济性。反过来说，只有那些外部不经济程度严重，非禁止其进人婚姻市场不能防范其外部不经济性发生，或者非宣布其无效不能消除其外部不经济性，并且这样做的收益高于成本的婚姻，才应当禁止进人婚姻市场或设置为无效婚姻。
事实上，虽然立法者未必都愿意接受经济法学的婚姻观念或者能够意识到婚姻制度的效率要求，但现代婚姻制度自觉或不自觉地大体反映了这种要求。因为尽管大多数婚姻都会发生一定程度的外部不经济，但无论是在制定婚姻市场准人条件上还是在减少或消除婚姻外部不经济性的婚姻无效制度的设置上，多数国家的法律皆承认不会产生严重外部性的婚姻为合法，而仅仅禁止极少数外部不经济性严重的婚姻进人婚姻市场或者将其排除出婚姻市场”，。但是，这并不意味着现代婚姻制度都能符合经济学上的效率要求而不存在任何非效率因素，否则，本文的探讨便是没有现实意义的。
四、我国婚姻效力制度的简要评析
用前述理论检讨我国婚姻效力制度可以发现，现行制度既有契合婚姻效率要求的成功之处，也存在某
些不尽吻合这种要求的缺陷。由于婚姻的效力既取决于婚姻的形式要件，也取决于婚姻的实质要件。
(一)形式要件评析
我国2001年修订的新婚姻法实行形式婚主义，不再承认事实婚姻。根据这个要求，缔结婚姻契约的当事人必须履行结婚登记的手续，经国家婚姻登记机关登记后其婚姻契约才发生法律效力，未经登记只能成立同居关系而不能成立婚姻。从经济分析法学的角度看，国家掌控婚姻效力确认权的目的在于防范婚姻发生严重的外部不经济性。因此，与旧婚姻法奉行事实婚主义相比，应当说新婚姻法注重社会整体的效率是合理的要求。而且，最高人民法院颁发的“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)”对事实婚问题并不因程序要求的变化而搞一刀切，而是继续有条件地承认过去成立的符合结婚实质要件的事实婚姻，这就保障了当事人已经获得的婚姻利益不因法律变化而受损，也避免国家为处理此类因历史原因造成程序要件欠缺的婚姻而耗费资源。然而，严格的形式婚主义存在严重的缺陷。首先，它未能应对新婚姻法施行前就已大量存在的同居不婚现象所带来的制度需求。同居现象的日益增多说明这种现象有其存在的合理性，而且客观上必然产生同居者之间的人身和财产关系以及出现非婚生育现象，如果对这种现象皆以“法律不保护同居”为由不予处理，则非但同居者的“准婚姻利益”不能得到保护，而且将由此产生严重的外部不经济。如果能在坚持婚姻的形式要求的同时确认同居者之间具有“亚婚姻关系”，适当保护同居者的“准婚姻利益”，并视其子女为婚生子女，则同居者的“准婚姻利益”和公共利益当能两全。其次，新婚姻法实行后，在司法实践中出现了一些结婚多年并已生儿育女的事实婚因欠缺婚姻登记要件被宣告无效而以同居关系论所产生的当事人人身财产关系以及子女婚生地位难以处理等诸多问题。与同居不婚现象不同的是，这类过去遗留或者新法施行后又产生的事实“婚姻”的当事人是成立了婚姻契约的。但从后果上看，两者的问题则是基本相同的。因此，凡因欠缺形式要件而以同居关系论的情形，除了不符合结婚实质要件的情况外，作为一种“准婚姻”来处理更符合私人利益与公共利益平衡的立法精神。
(二)实质要件评析
现行婚姻法将重婚、近亲结婚这两种婚姻契约归为无效婚姻和将违背自愿条件的欺诈性婚姻或者胁迫性婚姻归为可撤销婚姻是契合效率价值标准的。其理由主要是:第一，重婚既破坏了合法家庭的重大利益，而且还加剧了婚姻市场的资源稀缺。家庭是社会的细胞，而夫妻关系是现代家庭的核心。出于人的本性，配偶一方对另一方往往具有独占的欲望和要求，这决定了婚姻具有强烈的排他性质。同时，由于自然法则的作用，婚姻市场的性别资源大体上是均衡的，故而重婚的经济性质是侵占他人的婚姻资源。如果允许已婚者重婚，则不仅损害原配偶的婚姻利益，引发家庭解体甚至制造家庭血案，而且还导致婚姻资源的均衡被破坏，催生大量的诸如通奸、强奸等色情性违法犯罪问题;第二，近亲结婚违反人类繁衍的自然法则和社会基本伦理道德，因而对国家和社会有严重的破坏性。总之，重婚和近亲结婚在婚姻内外都具有严重的不经济性，故婚姻法将这两种情形规定为无效婚姻是具有充分的经济合理性的。至于将违背自愿原则的欺诈性婚姻和胁迫性婚姻确立为可撤销婚姻，把这类婚姻的效力决定权交由当事人自已行使，更是明显地体现了立法者对婚姻契约性质的明确认知和对个人婚姻利益的尊重。
但是，将患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈和未达到法定婚龄的婚姻一概归为无效婚姻则并不符合婚姻效率的要求。对前一种情形来说，其不符合效率要求的表现主要有如下两方面:其一，在医学上认为不应当结婚的疾病情形中，除了严重精神病患者因明显缺乏理性不能自主缔结婚姻契约而需要特别加以保护外，其他医学上认为不应当结婚的疾病未必需要禁止结婚，那些可能危害后代健康、影响民族人口素质的遗传性疾病，可以从控制生育的角度，例如施行绝育手续、采取避孕措施、设置生育检查制度等，来避免这种婚姻可能发生的外部不经济，而那些可能危害配偶一方健康的传染性疾病以及可能影响正常夫妻生活的性功能障碍等疾病则不过是影响当事人自己的婚姻利益而已，如果一方婚前隐瞒患病的事实，完全可以由受欺诈一方来决定是否撤销该婚姻;其二，强制性婚检被取消后，除非当事人主动告知，否则婚姻登记机关也难以获取婚姻当事人患有疾病的信息。故此，将这类婚姻设置为无效婚姻并不能实现立法者预期的效果，法律理应把这类婚姻的效力交由婚姻当事人自己去决定。对后一种情形而言，由于我国将控制人口增长作为重要目的而规定的法定婚龄一一男性22周岁以上、女性20周岁以上一一偏高，同时还由于改革开放后我国的婚姻对性行为的社会控制功能在逐渐减弱，因此高婚龄的控制手段已经很难达到控制人口增长的目的;而且，实现控制人口增长的目标并非只有抬高法定婚龄这种措施，实施严格的计划生育制度也许更合理更有效。据此而言，我国在确定
法定婚龄问题上只应考虑婚姻当事人的身心成熟程度是否适婚而不应把婚龄当作控制人口增长的手段。如果这一观点成立，那么现行法定婚龄是可以也应当适当降低的。
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