论文摘要：新商标法的实施，对加强商标管理发挥了巨大作用，但其立法的缺漏和理论上的争议依然存在，表现在商标权与商标专用权的概念界定、商标侵权的归责原则、以及商标淡化等方面。商标权与商标专用权的含义不同，但在立法中却是作为同义语来使用的，其侵权行为的归则原则是一个突破于传统民法理论的混合原则；另外，在侵权界定时应将淡化侵权行为明确于立法当中，以做到司法统一。
论文关键词：商标；归责原则；淡化理论
新商标法自2001年l2月1日施行以来，对加强商标管理，充分保护商标注册人的合理权利，有效制止侵权行为，发挥了巨大作用，但随着经济的发展和实践的不断深入，商标立法中的缺漏也渐渐凸现出来，笔者在认真学习商标法的同时，遇到了一些理论与现实的问题，有必要提出来，以期抛砖引玉。
一、商标权与商标专用权的概念界定
关于商标权与商标专用权的界定，多数学者是把两者作为同义语来使用的，但有学者认为两者其实是不同的。商标专用权是商标注册人专有使用其注册商标并排斥他人使用相同或近似商标的权利。它与商标权既有紧密联系，又有不同的内涵、外延，二者不可相提并论。商标专用权未能揭示出商标权作为无形财产所有权的精髓，也无法涵盖注册商标所有人享有的权利”。这种观点认为商标权是一个集合概念，内容是指注册商标所有人对其商标所拥有的权利的范围，它包括专有使用权、禁止权、转让权、许可使用权、续展权等。笔者认为，单从字面理解，商标权不同于商标专用权。但从我国商标立法的本意来看，其所使用的商标专用权一词其实是指通常意义上的商标权。因为其所称的保护商标专用权，并非狭义的商标专用，而是涵盖了许可使用、商标转让等多种权项内容的规定。保护注册商标的专用权，也就等于禁止他人擅自使用其注册商标，这就是商标所有人所拥有的禁止权。其他诸如转让权、许可使用权、续展权之类均是由此而产生的。所以，在商标法的学习中，对注册商标专用权的理解应作广义理解，不可形而上学，断章取义。这即是多数学者将商标权与商标专用权视为同义语的根源所在。
二、商标侵权的归责原则
关于商标侵权的归责原则问题，我国学术界一直存在较大分歧。一种观点认为，侵犯商标权的行为是一般民事行为，应适用过错责任原则；另一种观点认为，侵害商标权不以行为人的过错为构成要件，适用无过错原则。要分析归责原则，首先要明确何谓归责。杨立新教授在《侵权法论》一书中指出：“归责与责任不同，从一般意义上说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果。如果将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么，归责就是连接这两个点的过程。”并进一步指出，“归则原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则”。对于商标侵权来说，我国立法并无明确规定适用何种归责原则，而是用列举了几种侵权行为的方式，并将行为人的过错作为承担侵权责任的前提，但在认定侵权行为是否成立时，却不考虑行为人是否有过错，这就将认定侵权与承担侵权责任割裂开来，从理论上似乎难以自圆其说但在实践中却行之有效，因为行为人一旦被认定侵权行为成立，必须要停止其侵权行为且要承担侵权责任，但如果行为人是善意的，可免除赔偿责任，但其他责任还是要承担的，比如要停止销售等。基于此，笔者以为，我国商标法的归则原则并非简单地适用普通民法理论中的某一归责原则。无论是过错原则，还是过错推定原则或无过错原则，其认定侵权成立和承担侵权责任是一个浑然一体的过程，即归则原则也就是赔偿的原则。从我国商标立法的规定来看，其归则原则比较接近于过错推定原则，因过错推定原则是从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归则原则。其证据承担原则是举证责任倒置，即从损害事实的客观的要件以及它与违法行为之间的因果关系中推定行为人主观上有过错。如果行为人认为自己在主观上没有过错，则须自己举证，证明自己无过错；证明成立者，推翻过错推定，否认行为人的侵权责任；证明不是或者不能证明者。则推定过错成立，行为人应当承担侵权民事责任。从56条第3款善意销售行为的免责看，与该条归责原则基本相吻合。但从实质上看，并非如此。因为归责是一个从起点——侵权损害事实，到终点——承担侵权责任的过程，这个过程是完整的，不可割裂的。一旦认定侵权成立则必须要承担侵权责任。所以说，我国商标法所规定的侵权行为实际是混合了无过错责任原则及过错责任(因过错推定也是过错责任原则的特殊形式)原则的变体，不能简单地认定它适用哪一归责原则(这可以说是我国立法实践中的一大突破)。盖因如此，学界才出现了归责原则的分岐。还有学者采用折衷办法指出，我国商标法在认定侵权行为时采用无过错原则，而在承担侵权责任时，采用过错责任原则，这种观点无疑将作为一个整体的归责原则割裂开来，有形而上学的嫌疑，是值得商榷的。
三、宽展期内的商标侵权问题
我国《商标法》第37条规定：“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算”。第38条第一款规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。”这两条规定引发的争议是，6个月的宽展期内商标权处于何种状态?在宽展期内，他人使用该商标是否构成侵权?笔者认为，此时的商标权处于不确定的状态，他人的擅自使用是否构成侵权要看商标权人是否在宽展期内进行了续展注册。假设宽展期满后，商标权人未行续展，则商标被注销，商标权终止于10年期满之日，宽展期内商标权已不存在，从而上述行为不构成侵权；若宽展期满前，商标权人再行续展．续展注册的商标有效期从上一有效期届满次日起计算，涵盖了宽展期．则上述行为构成了侵权。所以说6个月的宽展期内商标虽未注销，从形式上看商标所有人仍享有商标权，但这种权利并非实体性权利，否则，商标的保护期限会扩大为l0年6个月，这是与商标法第37条相矛盾的。应当说这6个月的宽展期延续的是商标权人的申请权，是一种程序性的权利，是法律赋予商标注册人的一种“优惠”，即优先申请权．从而避免商标权人因不可抗力或其他正当事由错过时机丧失其商标专用权。
四、驰名商标的淡化侵权问题
驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的商标。因驰名商标具有强烈的识别性、财产性及巨额的价值性，对其实行特殊保护已成为一个国际性的问题。我国作为WTO成员国，为适应TRIPS协议，在商标立法中增加了对驰名商标的特殊保护，这种保护体现在注册程序中和商标使用中两个方面。根据我国《商标法》和《驰名商标认定和暂行规定》的规定，对未在我国注册的驰名商标，其保护范围仅限于相同或类似的商品或服务上的注册或使用。而对已在我国注册的驰名商标，保护范围不仅扩大到非类似的商品或服务上，并且还禁止他人将驰名商标作为商号使用。这一规定实际是对反淡化理论的吸收，但这种规定并不全面，一是没有将未注册的驰名商标进行反淡化保护；二是没有明确地将淡化行为列为商标侵权行为，理论上，只是将其作为一般违法行为由行政机关予以制止，商标所有人要想获得损害赔偿尚无法律依据。
但在实践中，某些法院依据淡化理论，对一些淡化商标的行为进行了侵权认定，如在浙江杭州民生药业集团有限公司诉江西南昌某制药厂商标侵权一案中，安徽省高级人民法院认定“2l金维他”注册商标是原告多年生产活动创造出的品牌，是其辛勤劳动的成果，已成为社会公众所熟悉的知名商标，被告在其制售药品的包装装潢和标签上使用“21SUPER—VITA金维他”字样，构成了对原告中文“21金维他”注册商标的淡化，影响了原告注册商标的显著性。在审理过程中，法庭考虑到本案中确有商标淡化的情形，以及被告侵权行为的持续时间、情节、主观故意程度、原告的商标价值等综合因素，最终判定被告赔偿原告经济损失50万元。就商标淡化在我国已有的法律依据而言，我国《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第8条第(9)项所述的不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复议；已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册不受时间限制。”同时在第9条中规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”上述法规中实际都包含了商标淡化的基本内容，但是它们既没有明确商标淡化的具体构成条件，也没有规定其法律后果，因此，在实践中法院只能根据其原则精神，依照民法的侵权原理进行审理。此外，在我国正式加入的《巴黎公约》、TRIPS协议等国际条约中都为驰名商标或其他具有一定知名度的商标提供了反淡化保护的详细规定。
我国法官依据淡化理论对该类案件作出审判，是我国司法实践中的一大突破，但这种判例似乎超越了“以法律为准绳”的界线，为法官滥用自由裁量权埋设了伏笔，难免为人所诟病。故将商标的淡化理论明确合理地吸收到立法当中，使法官有法可依，是制止商标淡化侵权的当务之急。
所谓商标的淡化，是指将他人的驰名商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，从而弱化了驰名商标的显著性，阻碍了驰名商标与其所用商品的联系，或者使驰名商标演变为商品通用名称的一种行为。这种行为实际是一种侵权行为，也是一种不正当竞争行为。商标的淡化理论，最早在美国提出。1927年，美国学者富兰克·斯凯特在《哈佛法律评论》上撰文指出：商标权人不仅禁止他人将他的商标用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性商品上。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯·E·史密斯指出：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就不再拥有这个世界驰名商标。”许多学者也都认为，驰名商标有着巨大的声誉，任何人对驰名商标的任何不良使用，都可能冲淡、弱化甚至玷污该商标的识别性和显著性，损害该商标承载的商誉，给商标权人造成重大损失。所以说，对驰名商标进行反淡化保护是非常必要的，但这种保护的范围有多大，是值得深入探讨的话题。这一话题在肯德基与按摩中心商标纠纷一案中充分展现出来。盲人按摩师韩春玲创办了“北京爱心自强按摩中心”并注册了“爱心自强”中文商标。2001年12月，他们又向商标局提交了英文名称“AKFC”商标注册申请，注册类别是42类。2002年l1月7日，经商标局初步审定后，在《商标公告》上予以公告。2003年2月18日，肯德基国际控股公司认为“AKFC”玷污、污损了自己的“KFC”商标，对“AKFC”商标向国家工商总局商标局提出异议。理由是“KFC”是一个在社会相关公众中被广为知晓的商标，且“AKFC”和“KFC”从发音以及外观上如此相似(AKFC可以读成A KFC，含义相于中文‘一家KFC’)。若“AKFC”得以注册使用，它将冲淡人们头脑中“KFC”与公司经营餐馆服务的独一和排他的联系，损害“KFC”的商业价值。按摩中心辩称：“爱心自强按摩中心”英文名称为“AixinKeep—iftCenter”，缩写为AKFC，此商标无论原意、类别、念法、图形、字母的使用都与KFC(Kentucky FriedChicken InternationalHoldings，Inc．的英文缩写)不同和不相似。这对异议人KFC商标在食品和餐饮服务行业的“独一性”和“排他性”构不成任何损害；AKFC是一个字，表达一个完整的意见，在A和K之间没有空格，不会拼读成“A KFC”，故异议人的“一家KFC”论点过于牵强。该案的纠纷尚无结果，但引发的问题令人深思。商标淡化理论一直存在争议，即使在美国也有反对意见，有律师曾在众议院讨论联邦反淡化法时指出，传统的混淆理论不仅更容易操作，同时也完全能够应付，没有必要去建立一个谁也说不清楚的淡化理论。尤其是这一理论正脱离产品本身，朝着类似版权和专利权一样的绝对垄断权发展，这样势必赋予商标所有人太大的保护范围，妨碍正常的商业贸易。笔者认为，商标淡化理论的提出不无根据，“阿司匹林”、“热水瓶”演化为通用名称的教训不可不吸取，若仅仅因为该理论尚未发展成熟或尚未达成学界、实务界的共识便置之不理，难免有因噎废食之嫌。关键是，在引用这一理论时，要采取谨慎合理的态度，不可滥用，否则会导致草木皆兵，动辄得咎的局面。认定商标淡化，一般应注意把握以下几点：
首先，从客观上这种淡化行为必须有可能给驰名商标所有人造成损失，或者已经造成损失。一般认为，商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果，而只要有发生这种损害后果的可能性即可。对这一点的把握较为困难，容易导致淡化的滥用，故应由驰名商标所有人举证来证明其受损害的可能性与淡化行为存在因果关系。
其次，商标淡化行为人主观上必须有过错，这种过错表现为故意淡化和过失淡化两方面。故意淡化往往表现为行为人故意污损、玷污他人的驰名商标，或利用其商誉“搭便车”等方面；过失淡化则是因未尽到合理的注意义务在不知道的情况下使用他人的驰名商标行为。研究商标淡化行为人主观上的故意或过失具有重要意义。一是只有具备主观过错，才能构成商标淡化，没有过错的行为，一般不是商标侵权行为；二是具体研究行为人主观上的故意或过失，有利于明确行为人承担责任的方式、范围。一般说来，行为人如果故意实施商标淡化行为，即恶意侵权的，则承担的责任要重得多，尤其是要承担比较重的损害赔偿责任。但如果是过失实施商标淡化行为，即善意侵权的，则承担的责任范围要小得多，一般不会承担损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。这一主张的依据来源于《巴黎公约》第6条规定，即：对驰名商标的淡化，行为人若是恶意的，则权利人随时可以要求成员国的有关主管机关撤销行为人对该商标的申请注册，并禁止其使用，还可以采取一定的制裁措施；若行为人只是无意间构成了对他人在先驰名商标的淡化，则权利人的上述权利须在固定期限(至少5年)内行使这里的固定期限是一个除斥期间，如果权利人没有在这个固定期限内行使上述权利，则行为人将不再承担商标淡化的法律责任，并可能取得继续使用该商标的权利。
