论文摘要：针对我国抽象行政行为泛滥的状况，其审查体系的不完善，公民的权利往往其侵害而得不到救济的现状，通过审视我国当前的抽象行政行为审查制度，总结我国实践经验，借鉴国外的先进立法经验，提出对抽象行政行为应建立行政与司法审查制度，进而探讨了审查抽象行政行为所应遵循的基本原则，并全面设想构建了抽象行政行为的审查体系。
论文关键词：抽象行政行为；行政审查；司法审查；审查体系
自从2003年孙志刚案件的发生以来，社会各界对加强抽象行政行为审查的呼声越来越高。抽象行政行为是行政机关制定普遍适用的规范性文件的行为，是相对于具体行政行为而言的。一般情况下，当具体行政行为侵害公民权益时，公民可以通过行政复议途径和行政诉讼途径得到救济，司法救济成为公民合法权益免受具体违法行政行为侵害的最后防护线或保护屏障。而行政机关的抽象行政行为，由于其审查体系不完善，司法上的制约无力，现实中，公民的权利往往为抽象行政行为所侵害而得不到救济。这种现象与我们打造“责任政府”、“法治政府”、“文明政府”的理念格格不入。加之我国行政立法乃至整个国家有关行政方面的立法起步晚，存有经验不足、程序上缺乏严格规范和制约；且政府行政部门长期习惯于通过颁布文件的形式对社会进行管理等因素；一时间，行政领域则呈现出行政机关“立法”膨胀，规范之间冲突无序，抽象行政行为泛滥的状况。现实告诉我们，如果不加强抽象行政行为的审查，不仅法律所赋予公民的权益不能得到全方位的保障，国家的行政法治文明最终也将成为虚幻，因此，必须加强对抽象行政行为的审查工作，完善抽象行政行为的审查体系。
一、审视我国当前的抽象行政行为审查制度
我国现行体制下，对抽象行政行为的审查主要是通过非诉讼方式进行的。
首先是人大和上级行政机关的监督。根据宪法、组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
其次是备案审查、法规清理监督。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。
最后是行政复议中对抽象行政行为的审查《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。”行政复议审查的抽象行政行为只限于行政机关的其他规范性文件。
实践告诉我们，目前的非讼的监督机制很难发挥有效的作用。如有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违法目的。抽象行政行为违法所造成的损害并不是单个相对人的损失，而是整个管辖范围内的行政相对人的损失。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。因此，我们不仅要完善抽象行政行为的行政审查，还须将一定的抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，建立行政审查与司法审查有机结合的抽象行政行为审查体系。
二、借鉴国外先进的立法经验
确立我国抽象行政行为审查的基本原则国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法第704节的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551节第13条规定，“机关行为”(行政行为)包括机关的法规规章、裁定、许可、制裁、救济、或其相等的行为；以及相应的拒绝和不作为等各种行为的全部和一部分。其第706节规定，对当事人提出的主张，在判决所必要的范围内，审查法院应决定全部有关的法律问题，解释宪法和法律条文的规定，并且决定机关行为的词句所表示的意义或适用。所以，在美国，抽象行政行为是法院有权审查的一种行政行为之一，至于何时对抽象行政行为进行审查，美国成功地创立了成熟原则即：审查时机成熟的关键因素是对当事人造成了不利影响，如果法规要求立即改变人们的行为规则不服从法规则予以惩罚。那么受此法规管辖的人提起诉讼。审查时机就成熟。美国法院当代关于成熟原则的标准，是由最高法院1967年的艾博特制药厂案件的判决所确立。这个案件是对食品和药物管理局的一个法规执行前的审查该法规要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的既定名称，否则将要受到民事和刑事处罚。而在此之前法律并没有作如此要求，药品生产厂家认为该法规违法，向法院提出司法审查的要求。最高法院认为该法规属于法院可以审查的范围。因为尽管该法规尚未具体适用于该厂家，但厂家如果不遵守该法规，就会受到处罚，而要按照法规的要求制造药品，就会遭受一定的财产损失。另外，在法国等大陆法国家，法院同样有权对抽象行为进行审查，也为我们确定抽象行政行为的司法审查制度提供了大量的立法经验。
我国对抽象行政行为的审查实践已大量存在为抽象行政行为的司法审查积累了经验。一方面作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》实施以来，当公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的或县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定或乡、镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，一并申请行政复议机关对该规定进行审查的实践，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。另一方面，在司法实践中，法院对行政抽象行为已经实际地行使一定的审查功能，为确立抽象行政行为的司法审查制度奠定了基础。依据《行政诉讼法》第52条及53条的规定，法院审理行政案件的依据是法律、法规、地方性法规，而对于规章则只能是“参照”，那么，法院在审理具体的行政案件对规章如何进行参照呢?则必须建立在对规章审查其是否符合法律、法规的基础上，才能进行取舍，在司法实践中，在“参照”的过程中，法院实实在在地行使了对行政抽象行为即具体规章的审查权，为抽象行政行为的司法审查积累了经验。另外，《行政诉讼法》第53条第2款：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。”
对抽象行政行为审查应遵循“行政、司法各自独立，互不干涉；加强司法制约与监督，充分保障行政效率”的理念，在其指导下坚持以下审查原则：
第一，行政审查前置原则。要保障行政权与司法权的各自独立，保证行政效率，须遵循抽象行政行为的行政审查优先原则。即相对人因为具体行政行为所依据的行政法规或规章违宪或违法，首先应通过作出具体的行政行为机关逐级向法规或规章制定机关提请审查，该法规或规章的制定机关应当在有效的期限内进行审查，予以答复。如果在有效期内制定机关没有作出答复或者相对人对作出的答复有异议，相对人始有权向有关法院请求对该抽象行政行为进行司法审查。
第二，具体权利与利益将受到影响原则。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人，应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。此外，相对人提起诉讼，必须有具体的合法权利可能受到影响为前提条件。抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但如果该抽象行政行为要求立即改变人们的行为规则，而服从该抽象行政行为将对具体相对人造成不利影响。因此，提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。至于何种权利受到影响才能提起诉讼，则应参照现行复议法的规定。行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民法人或其他组织人身权、财产权受到侵害，至于公民的其他权利，如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法特别法的具体规定。而行政复议法规定，行政机关侵犯相对人的包括受教育权在内的所有合法权益的，相对人均可以提出行政复议申请。所以，对抽象行政行为提起诉讼，也应以公民法人或其他组织的合法权益受到侵犯为前提条件。
第三，专门组织审查原则。在有关行政机关和法院的内部，设立审查行政法规、规章抽象行政行为的专门组织机构。在法院内部由法院组织法律专家进行，即以法院为主，吸收社会法律专家的力量来进行。因为对行政法规、规章抽象行政行为的审查，需要广泛的法律知识，深厚的法学理论功底而我们现有的司法队伍的素质，就目前来讲还有待于努力提高，将这一复杂的审查任务，一下子完全压在法院身上，就使得本来任务就繁重的法院难以负荷。因此，采用以法院为主，吸收社会法律专家的力量组成专门审查组织，对抽象行政行为进行审查的方式既发挥了社会法律精英们的作用，有利于更好、更准确地审查抽象行政行为，也解决了法院～时难以承载的困难。
第四，层级审查原则。行政审查应按照行政规范的效力级别不同由相应拥有审查权的行政机关进行审查。法院对行政规范的审查，应根据抽象行政行为的不同层次，调整相应的管辖范围与层级尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正审查，为此，有必要提高抽象行政行为的法院管辖级别。
三、构建抽象行政行为的审查体系
1、设立与司法审查体系相配套的行政审查体系。要保障行政的效率，使司法权不过分地干涉行政，那么对抽象行政行为的审查就必须遵循行政审查前置原则，首先在行政体系内部确立抽象行政行为的审查制度。
第一，明确利益相关人对抽象行政行为有直接请求审查的权利。当行政相对人因行政机关适用抽象行政行为，将遭受利益损失时，此相对人就是利益相关人，有权利直接向有关行政部门提出审查该抽象行政行为。第二，在县级以上行政机关的内部，设立专门的审查组织。对其审查权限范围内的行政规范文件进行审查、监督。第三，对其它规范性文件即除了行政法规、规章以外的规范性文件的有关规定的审查，应当与《行政复议法》相一致。利益相关人可向依据其它规范性文件的有关规定作出具体行政行为的复议机关提请对文件的审查，也可直接向该文件的制定机关提请审查。行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30天内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的机关应当在60日内依法处理；制定机关亦应当在30天内依法处理。处理结果应及时告知利益相关人，在处理期间，中止对具体行政行为的审查。第四，对行政法规、规章的审查。利益相关人可直接向行政法规、规章的制定者提请审查，也可以通过依据行政法规、规章作出具体行政行为的机关按照法定程序转送，制定者必须在有效的期限内作出处理，进行答复，将处理结果及时告知利益相关人，并在处理期间，中止对具体行政行为的审查。
2、根据抽象行政行为的不同层级和特性设立相对应的司法审查体系。
第一，对国务院各部、委以下行政机关制定的其它规范性文件的司法审查，由相应的同级人民法院进行审查。当行政相对人因行政机关适用其它规范性文件的规定，将遭受利益损失时，此相对人有权利直接向与制定该规范性文件同级的人民法院提请对该规范性文件的审查，或提请通过受理具体行政案件的法院依据法定程序移送审查。因制定其它规范性文件的行为并非是行政立法行为，其本质上是行政执法的方式，是一种客观的事实行为，因此，法院可以直接审查确定其效力与否。第二，规章的司法审查。规章的制定是行政立法行为，属于专门的行政技能和行政性知识的范畴，根据职能分工、相互制约的原则，与制定该规章行政机关同级的人民法院，当相对人直接向其提请对该规章审查，或相对人提请通过受理具体侵权行政案件的法院依据法定程序移送审查时，法院无权直接作出规章效力与否的判决。但仍有权对其进行审查，如果规章违宪或违法，可作出审查处理的建议，并将审查处理的建议提请上一级行政机关作出最后的认定，上级行政机关应当在有效、合理的时间内及时作出处理决定，并予以回复。第三，对行政法规的司法审查。行政法规的制定机关是国家最高行政机关——国务院，对其有权审查的同级法院就是最高人民法院，与规章的司法审查同理，最高人民法院无权直接作出行政法规效力与否的判决，对行政法规审查后，有权向有关部门提出审查处理的建议。这里涉及一个问题，国务院是最高权力机关，那么，当最高人民法院审查发现具体行政案件所涉及的行政法规的规定违法或违宪，最高人民法院应向哪一机关提出审查建议?根据我国的机构体制，全国人民代表大会是国家的最高权力机构，人民代表大会常务委员会是人民代表大会的常设机构，管理闭会期间的立法事务。我们不妨设立一个与人民代表大会常务委员会并列的，同属于全国人民代表大会的下属机构——法律、法规审查委员会，专管法律、行政法规的违宪事务和行政法规的违法事务，并建立相应的回复制度。
另外，法院对抽象行政行为的审查，通常可引起两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔者认为，抽象行政行为被撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提起诉讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一，也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即”国家被动提供救济”的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。
