论文摘要：损害赔偿是违约责任的一种承担形式。在英美法中是一种主要的方式。也有观点认为损害赔偿的性质兼具补偿性与惩罚性，在部分场合，惩罚性赔偿是存在的。但是从根本上讲，损害赔偿主要是对他人受到的损失及可能失去的利益的一种补偿。本文将从损害的具体认定范围和标准探寻损害赔偿的规则。
论文关键词：损害赔偿 精神损失 可预见性规则
一、损害的认定
何谓损害，理论不一，关于损害的分类，也存在不同标准。按一般理解，损害指因违约造成的对非违约方的不利益。抽象的概念始终具有争议性和模糊性。但不可回避或必须要解决的重点是，哪些损害可以获得赔偿？
（一）所受损失与可得利益
《国际商事合同通则》第7．4．2条：此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。合同法第113条：损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。范围相同。《法国民法典》第1149条规定：对债权人应负的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可得的利益。
法国学者认为，所失的可得的利益即指间接损失。（根据损害与违约行为之间存在的因果关系来区分，如果损害是由违约行为直接引发的，没有介入其他因素，那就是直接损害；如果介入了其他因素，就是间接损失。）这样的问题在于，如果是间接的损害，则不能认定为间接损失。
（二）精神损失
违约是否可以适用精神损害赔偿，历存争议。通说认为，原则上，违约不适用于精神损害赔偿。在其他国家，这也是一个基本原则。不同的是，在其他立法中，虽然认为违约通常不适用精神损害赔偿，但在个别情形下，也可以适用。我国的观点在于，违约一律不适用精神损害赔偿，只能通过侵权之诉来解决，侵权责任与违约责任竞合处理。
否定违约赔偿精神损失的理由主要是：（1）合同本质上是一种交易，需要遵循等价交换原则，赔偿精神损害不符合该原则。（2）违约方无法预见另一方的精神损害，不符合可预见规则，不需赔偿精神损害。（3）精神损失难以界定，法官自由裁量权过大，市场混乱。（4）精神损失可以通过侵权责任来解决，无需再适用违约责任。
但是，（1）何谓交易需要界定，仅指金钱交易、财产流转？旅游合同、观看演出合同、婚庆典礼合同、摄影、照片冲印合同，等等，都不宜认定为交易，那么不是合同？也并非所有合同都是等价交换的体现，如赠与合同、无偿保管等。即使是属于严格意义的典型的遵循等价交换原则的财产交易合同，在出现违约情形时，在责任的承担上也可能非常严重，如惩罚性违约金。（2）可预见规则，为何又不可预见？可预见的不仅是财产损失，精神损失同样适用。如委托他人为婚礼摄影，制作成光碟的合同，结果因设备或主管过错的原因致使摄影不成功，或在制作光碟的过程中毁掉了录像。难道受托人不能预见一旦失去这些记录，会给委托人造成精神上的损害？显然不是。像此类事关人的精神利益，或其他精神层面享受的合同，违约方显然是应当能够预见的。崔建远认为，如果法律的精神宣扬违约场合的精神损害，则当事人会更加注意，之所以现在认为当事人无法预见，也跟法律不支持违约的精神损害赔偿有关。其实像保管骨灰盒、医疗合同、美容合同此类跟人身紧密相关的合同，即使法律不进行一种倡导性的规定，当事人也很容易注意到其中的精神利益问题。（3）难以界定能够成为法律回避的理由，既然难以界定能够成为理由，那为何侵权责任又认可精神损害赔偿，既然难以界定能够成为理由，那为何侵权责任又认可精神损害赔偿，另外，可以通过制定更详尽的细则来规范法官的自由裁量权，提高法官素质。（4）侵权责任可以赔偿精神损害，但这不排除违约场合的适用，不同的责任形式，当然可以规定重合的责任承担方式，因其各自救济的原因和目的各不相同。
英国法院允许三类合同要求精神损害赔偿：（1）合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；（3）违反合同带来的生活上的不便直接造成了精神痛苦。不再机械的区分侵权责任与违约责任，而是强调法院应着重考虑合同的具体内容，行为是否严重等因素，来确定违约方需承担的责任，也允许受害人在对违约和侵权不作严格区分（如果要求受害人区分，实际上是加重了受害人的义务）的情况下要求精神损害赔偿。
二、可预见性规则的适用
违约方承担损害赔偿责任，其范围不得超过订立合同时所预见到或者应当预见到的损失。合同法第113条：不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
1．预见的主体：违约方（赔偿义务人）。
2．预见的内容：损失，具体指？观点一，只需预见到损失的类型或种类，无需预见到程度或损失额；观点二，要求预见到损失的程度。采纳观点一。客观来说，无论如何，要预见到损失的具体程度是非常困难的，如果采纳观点二，违约方可以轻易主张损害无法预见，使其减轻责任。从合同订立的目的来看，比如当事人意图获取一定的利润，往往也只有一个大致的预期，也不能完全预见究竟有多大的利润。国际私法统一协会的解释是，可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关。同时又指出，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。意思是说，如果损害程度没有发生质的变化，则不再深究。如果损害程度发生质的变化，则按是否预见到另一类型的损害处理。当然，这个质的变化究竟如何认定，也需要在实践中结合具体情况来判定。韩世远同样认为只需预见到损害的类型。
3．预见的时间：立法普遍规定为订立合同时。从意思自治的角度来讲，这也有一定的合理性。但其中的问题是，合同关系往往会存续一段时间，这期间完全可能发生意想不到的变化，其中就包括当事人在订立合同时无法预见的。如果此时，一方违约，那么根据可预见性规则，就可以享受免责。这是否合理？合同在存续期间，当事人总是有一定的注意义务，如果出现了在合同订立时没有预料到的特殊情形，其也应该注意到，当事人应当基于诚实信用原则，共同协商，甚至变更合同，来解决这一问题。但因为可预见性的规则设置，当事人就可随意主张违约，也不用承担因无法预见造成的损害赔偿责任，这未免对守约方过于苛刻。
4．可预见的判断标准：合理人的标准（与违约方业务相同、处于与违约方相同情况、正常合理的抽象第三人），没有争议。如果违约方的的实际判断能力高于合理人的标准，则以实际判断能力为准，由守约方进行举证。即“就高不就低”原则。
5．例外限制。我国现行合同法未区分违约人的主观过错的问题，不管是否是故意违约，均适用可预见性规则。但实际上这不合理。违约成本很低，当事人轻易选择违约，并且可以免除赔偿责任，守约方的利益无法得到充分保障，实为不公。法国民法典第1151条，欧洲合同法原则均有规定，如果不履行合同是出于故意或重大过失，不适用可预见性规则。但英美法没有区分的规定。区分规定更加有利于保护守约方的权益，达至利益平衡，更加合理。
三、结语
无论是损害的认定还是具体执行的规则在实践中都存在一定的“自我裁量”，对其进行进一步的完善和明确，特别是对精神损害的认定对保护公民权益具有极大意义。
