论文摘要 1953年，克里克和沃森提出DNA分子双螺旋结构理论，自此人类开始对基因的相关问题进行研究。进入二十一世纪，如何进一步将已经解析的基因组情报加以充分利用，成为了不可避免的课题，同时与基因技术相关的伦理、法律以及社会问题研究成为了人们关注的热点，基因隐私权即为被重点关注的问题之一。本文从对基因隐私权的概念、特征以及保护现状作为切入点，提出对我国基因隐私权法律保护制度的完善建议。
论文关键词 基因信息 基因隐私权 民法保护
一、基因隐私权的相关概念
（一）基因隐私权的概念及其构成要件
1.基因隐私权的定义
要给基因隐私权下个定义，其实它是一种特殊的隐私权，是指公民就其个人基因信息以及与其基因信息相关的无损于公众利益的私人活动而享有的不被他人知晓且不被他人干涉的一项权利。
2.基因隐私权的性质
首先，基因隐私权是一种人格权，它根植于隐私权，是一个人人格尊严的内在体现。其次，基因隐私权是一种绝对权，基因隐私权人完全可以按照自己的意思对自己的基因隐私进行隐瞒、使用、处分等，只要其不影响国家、集体、他人的利益，任何人都不得干预，任何人均负有不侵犯的义务，该种义务是不作为的法定义务，违反该法定义务即构成侵犯基因隐私权的行为，如窃取、刺探、擅自发布、非法利用他人基因隐私以及种种利用基因隐私在就业、医疗、保险等方面进行基因歧视的行为。
（二）基因隐私权的构成要件
1.基因隐私权的主体
基因隐私权，它的内涵是由基因信息和隐私权构成的，所以它的主体只能是自然人，不包括法人。基因隐私权的主体外延应在自然人范围内作适当的调整，它应该涵盖胎儿和死者。
2.基因隐私权的客体
基因隐私权的客体，即法律保护的对象，它包括公民个人的基因信息和与其基因信息有关的无损于公众利益的私人活动。这些属于公民个人私权利的范畴，是公民个人自由控制、管理个人基因隐私的前提。其中，无损于公众利益的私人活动主要指公民个人有权对自己的基因信息进行合法、合理地隐瞒、使用，甚至是进行无偿的捐赠或者是有偿的转让。
3.基因隐私权的内容
基因隐私权的内容主要涉及公民个人在控制、管理自己基因信息时的权利和义务。为了基因隐私权人能充分、合理、合法地行使自己的权利，参照一般隐私权的内容，本文认为基因隐私权人享有的权利主要有：（1）基因信息知晓权，即基因隐私权人有权要求自己受检后获知自己的基因信息，相关基因检测人员不得隐瞒或者欺骗；（2）基因信息隐瞒权，即基因隐私权人有权将自己的基因信息进行隐瞒，不为他人所知，或者拒绝接受基因检测；（3）基因信息利用权，即基因隐私权人有权决定是否有偿转让或者无偿捐赠自己的基因信息，以此来满足自己精神上、物质上的需求；（4）基因信息同意权，即基因隐私权人有权决定是否同意或者禁止他人利用自己的基因信息。（5）基因信息维护权，即基因隐私权人对于自己的基因信息所享有的在其基因信息受到他人侵犯时，有权通过法律途径来维护自己合法利益的权利。
二、美国、德国对基因隐私权民法保护现状
（一）美国对基因隐私权的民法保护现状
美国是世界上基因隐私保护最早、最完备的国家。早在1996年，新泽西州立法机关就颁布了禁止以基因信息为基础的基因歧视的法律，它主要涉及的是有关一个家族的遗传病史的基因歧视。同年，美国国会通过了《保险转移和责任法》，该法在允许保险公司根据已存在的疾病状况评估风险的同时，规定“基因信息”不算已经存在的疾病状况，除非它已经表现为疾病。2000年，克林顿总统签署的第13145号行政命令就已经明确禁止联邦部门和相关机构在雇佣雇员或给雇员升职时使用基因信息或者强迫雇员进行基因检测，他在位时还曾明确表示：“基因组草图永远不应当成为破坏、歧视和侵犯别人隐私的工具”。
（二）德国对基因隐私权民法保护的现状
二战之后，德国深刻反省过去的所作所为，在保护人格尊严方面制定了许多新的法律法规。德国从2001年就开始推动基因检测的立法，在2009年通过了《基因诊断法》，雇主或者保险公司等无权要求在订立劳动合同或者保险合同的时候出具基因检测结果，但若所求职业涉及他人生命安全，则可要求基因检测，如飞行员等。2009年4月24日，德国联邦议院颁布了最新的基因法案。该法案规定，在婴儿出世之前，出于医学上的原因可以做测试；而出世后，家长出于性关系不明朗等原因而要求的测试则一律被禁止，违者将被处于最高五千欧元的罚款。
（三）美国、德国基因隐私权的民法保护对我国的借鉴意义
从上述基因隐私权的民法保护概况可以看出，美国、德国对基因隐私权的民事立法保护都较为完善：美国、德国都用直接保护的方式对基因隐私进行规制。与国外相比，我国关于基因隐私权的理论研究以及立法、司法实践都有待加强，主要是因为基因技术在我国还未得到全面的发展，基因技术的应用也不是很普遍，加上我国隐私权民事立法体系的滞后，使得我国基因隐私权民法保护手段呈现出无从救济的尴尬局面。
三﹑我国基因隐私权法律保护的必要性
2009年12月26日《侵权责任法》的通过，虽然仅仅规定隐私权是我国公民的一项民事权益，还没有涉及到公民个人的基因隐私权，但从我国法学界、立法界、司法界等的努力情况来看，对基因隐私权进行民事立法保护已经成为各界的共识，并对此做出了一些初步的探索：如1998年9月国务院正式批准实施《人类遗传资源管理暂行办法》，对我国基因资源进行了一系列的保护。因此对基因隐私权进行民法保护是很有必要的，其必要性具体可从以下几方面得以体现：
（一）有利于保护基因信息的价值
当今社会，科技的日新月异，基因已广泛运用在各个科学领域。在医学领域，随着基因诊断、基因预测、基因治疗、基因药物的研制以及基因移植技术的日益成熟，人类在攻克诸如白血病﹑癌症等疑难杂症时有了新的转机；在生物学领域，多利羊的成功克隆，使得人们在解决各种濒危物种灭绝的问题上有了一个可以努力的方向。基因的巨大商业价值不但体现在它推动了上述与之相关联的一系列产业链的飞速发展，基因本身所具有的价值也令人叹为观止。
（二）有利于保障公民的个人权利
基因隐私权是由基因信息和隐私权的概括组成，它兼具财产权和人身权的特性，承载了一个人外在的人格尊严和潜在的财产价值，是一个人内在属性的象征。在后基因时代，随着基因检测技术的成熟和普及，这种内在属性只需要一个人的一滴血、一根毛发，可以说只要一个人身上的一个细胞，就足以将其基因隐私揭示得清清楚楚。比如，在就业时，假如用人单位知道了某个求职者携带有某种致病基因，则可能使该求职者丧失了这次就业的机会，这在我国著名的“反基因歧视第一案”——2009年6月佛山市公务员考试体检中得到淋漓尽致的体现。
（三）有利于合理使用基因技术来造福人类
由于基因信息是一种极具价值潜能的不可替代的资源，它关系到各国的经济利益和其国民的健康问题。因此，许多发达国家以生物技术的转移和扩散为借口，竞相在发展中国家展开了激烈的角逐，疯狂地掠夺发展中国家的基因资源。在我国，上个世纪末就连续发生了“徐希平”事件和“百岁老人基因采血”风波，不但导致了我国基因资源的大量流失，而且严重侵犯了我国公民的基因隐私权。所以，本文认为很有必要对基因信息进行民法规制，利用国家强制力，在充分维护基因隐私权人的合法利益的前提下，协调好公民个人的基因隐私和公众利益的冲突，统一合理地使用基因资源和基因技术来造福人类。
四、我国未来基因隐私权民法保护的若干建议
（一）制定《民法典》，在人格权这一编中，明确规定公民享有隐私权，内容包括基因隐私权
本文认为，在未来的《民法典》立法中要汲取《民法典草案建议稿》中精髓的部分，比如要采纳人格权的两种直接保护方式：一是行使人格请求权；二是行使侵权请求权，同时要将人格权独立成编，充实人格权的内容，明确规定我国公民享有隐私权，并对基因隐私权做出特别规定，以便我国公民可以拿起法律武器来迎接基因技术的普及给我们带来的挑战。
（二）确立我国基因隐私权民法保护的基本原则
首先，要确立同意原则，即对于公民个人的基因信息，是否要进行基因检测，是否要为了社会公众利益而牺牲公民个人的基因隐私利益，本文认为无论基因隐私权人以外的第三人是出于何种目的，通过何种手段，均要事先征得基因隐私权人的同意，并且要按照基因隐私权人的意思对其基因信息在其同意的场合、用其同意的方式来进行采集、使用。其次，要确立公序良俗原则，即基因技术的应用，应不违背我国社会的公共利益和善良风俗。同时有必要对基因信息的利用加以限制，使之在最大程度上造福于人类社会。
（三）明确规定我国基因隐私权人享有的权利和义务
基因隐私权人不但可以对自己的基因隐私进行消极地维护，还包括可以对自己的基因隐私进行积极地主张，最重要的是基因隐私权人有权以基因隐私受到侵犯为诉求而直接向法院提起诉讼。至于基因隐私权人的义务，主要是不得随意滥用自己的基因信息，给国家、集体、其他人造成损害。比如，不得滥用基因检测技术对胎儿的性别进行筛选，这将会打破人类性别比例的平衡，影响到人类的繁衍生息。
（四）基因隐私侵权人侵权行为的认定及其侵权责任的承担
对于基因隐私侵权人侵权行为的认定，本文认为采用一般侵权原则来认定侵权人的侵权行为较为合理，即有侵权人的侵权行为存在、侵权人主观上有过错、侵权人客观上给基因隐私权人造成了损害结果、该损害结果与侵权人的侵权行为有因果关系。至于基因隐私侵权责任的承担方式，本文认为可以采用财产责任和非财产责任相结合原则，其中财产责任的承担主要以精神损害赔偿金的方式来救济，主要根据侵权人的侵权原因、具体情节、获利情况、给权利人造成的损害后果等综合因素确定赔偿的数额，以达到抚慰基因隐私权人并对其人格利益加以补偿的目的；而非财产责任的承担方式主要有停止侵害、赔礼道歉、销毁基因信息资料、恢复名誉、消除影响等。
（五）完善《侵权责任法》的司法解释，法院应当受理直接以侵害基因隐私权提起的精神损害赔偿请求，并不得公开审判。
虽然我国刚出台的《侵权责任法》已经明确将隐私权列入公民个人的民事权益中，但对于基因隐私权仍没有涉及。这样一来，势必会使得公民的基因隐私权无法得到直接的司法救济，或者说又会沦落到依靠其他人格权来进行救济的无奈局面。所以，本文认为有必要在《侵权责任法》的司法解释中，明确规定公民享有基因隐私权。对于公民个人以基因隐私权受到侵害为诉求向法院提起诉讼，法院应当依法受理，支持基因隐私权人所主张的精神损害赔偿请求，并不得公开审判，因为其中涉及基因隐私权人的基因隐私。
