论文摘要 侵权人获得的利润是从市场中获得而并非从权利人身上直接攫取，因此在确定专利侵权损害赔偿数额时，不能不考虑导致损害发生的非侵权因素。在很多情况下，权利受到侵害并不是导致权利人预期利润损失的唯一原因，其它竞争对手技术升级，消费者的购买偏好，权利人自己的过错都会导致损害的发生。
论文关键词 专利侵权 损害赔偿数额 “But for”规则 “Panduit 测试”
一、《专利法》及相关司法解释对专利侵权损害赔偿数额计算的规定
我国《专利法》自1984年颁布以来，历经1992年、2000年和2008年三次修改，经过4年的实践检验，原有法律文本的一些缺陷也开始暴露出来，尤其是专利侵权赔偿数额低、赔偿程序周期长，严重影响到权利人的维权积极性，更无法有效遏制专利侵权的发生。在通过目前法律制度无法解决上述问题的情况下，国家知识产权局于2012年提出了《专利法修改草案（征求意见稿）》（下简称《征求意见稿》）修改现行《专利法》，赋予专利行政管理部门以确定侵权损害数额、查处恶性侵权行为和调查取证等职权。
实际上，为了确定专利侵权损害赔偿的数额，我国《专利法》和最高院的司法解释进行了多次的尝试。1992年最高人民法院发布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》首次提出专利侵权损害赔偿数额的确定办法，并在第4部分规定了专利权人因侵权行为受到损失、侵权人因侵权行为获得的全部利润、专利许可使用费的合理数额以及双方当事人商定的公平合理的计算额4种计算损害赔偿的办法。2000年修改的《专利法》在第60条规定了3种计算办法，即按照权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益确定或该专利许可使用费的倍数合理确定。2001年最高人民法院发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》对“侵权损失”和“侵权获利”提出了2种变通的计算办法，并首次提出了“法定赔偿”。2008年新修改的《专利法》对2001年司法解释中提出的“法定赔偿”加以确认，并将赔偿数额的上限和下限都提高了一倍。
与积极的立法形成鲜明对照的是，在专利侵权案件中原告对于损害赔偿的举证表现的并不积极。通过搜集2008年以来的多个专利侵权案件，笔者发现很多原告都提出了损害赔偿的请求，但却没有提供充分的证据证明受到的财产损害，有些原告甚至没有提供任何证据，结果法院都以“因原告没有充分证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，对于赔偿金额，本院参考专利的创造性程度、侵权行为的持续时间、影响范围等因素，酌情认定……”。
原告不愿意积极举证的原因可能是多方面的，但立法缺失是难逃其咎的。在一段时间内导致销售数额减少的原因很多，如果让侵权人承担所有销售额损失明显不具有合理性，但是要想从众多影响销售额的市场因素中，寻找出与权利受到侵害存在着直接因果关系的要素是需要法律提供明确标准的。权利人并不是不想得到准确而充分的赔偿，而是在没有标准的指引下，权利人搜集证据的成本非常高昂，并且还面临着证据因不能排除其它合理怀疑而不被法院采信的巨大风险，在这种情况下原告当然不愿意积极举证，更愿意将举证的义务推给法院而自己则可以“轻轻松松”得取得法定赔偿金。
二、《专利法修改草案（征求意见稿）》中的损害赔偿数额计算的规定
对于上述问题，国家知识产权局也有所认识，因而在《征求意见稿》第60条第2款和第65条增加了专利行政管理机关与人民法院相同的对侵权赔偿数额的确定职权，“以解决现行专利法关于民事赔偿行政调解协议没有强制执行力的问题”。按照《征求意见稿》的规定，在司法救济之外权利人可以寻求行政救济途径，与现行民事赔偿相比，由行政机关确定赔偿数额明显有利于快速解决赔偿纠纷，并减轻权利人的举证负担。
专利行政机关所作出的确定赔偿数额的裁决是一种具体行政行为，具有公定力、确定力和执行力的效力，而与司法行为迥然不同。一旦行政机关认定侵权存在，并对赔偿数额作出裁决，该裁决就对当事人双方产生拘束力，当事人不履行行政裁决行政机关就可以强制执行，即便当事人提出行政复议或行政诉讼都不会影响行政裁决的效力。行政机关在快速解决损害赔偿数额纠纷的同时，不禁使得人们对其裁决的公正性产生疑虑：在没有计算规则的约束下，行政机关是否会滥用行政权力，随意作出赔偿数额的裁决？规范的诉讼程序能够充分保证当事人陈述诉讼主张、提供证据的权利，但在行政程序中行政机关明显居于主导地位，因此国家知识产权局非常有必要根据《专利法》第65条的规定，对专利损害赔偿的确定作出更具体、更具有操作性规定，以约束全国各级知识产权局。
侵权人获得的利润是从市场中获得而并非从权利人身上直接攫取，因此在确定专利侵权损害赔偿范围时，不能不考虑导致损害发生的非侵权因素。在很多情况下，权利受到侵害并不是导致权利人预期利润损失的唯一原因，很多情况下是由于其它竞争对手的专利技术升级换代，或者是消费者的购买偏好发生改变，还有可能是权利人自己的过错导致了利润损失，对于后面三种情况下发生的预期利润损失，如果都由被告承担侵权责任势必会与侵权法的价值目标相背离，并有害于市场经济的自由竞争。
在美国，联邦巡回法院在“Butfor”规则指引之下，充分考虑专利侵权的特殊性，形成了“Panduit测试”等一系列较为科学的规则体系，因此很有必要研究美国的相关制度为我国的专利行政执法实践提供理论支持。
三、“Butfor”规则指引下的“Panduit测试”
在为美国联邦地区法院法官准备的手册中，对于专利侵权损害赔偿的问题是这样论述的：对于专利侵权损害赔偿，法律试图通过考量“专利侵权发生后专利权人的经济状况与如果没有发生侵权他的经济状况之间的区别。在确定这样的损失赔偿时被问的问题是‘如果没有侵权发生，专利权人将会怎么样？’”该规则被认为是计算专利损害赔偿的“首要规则”，专利权人必须证明“如果没有侵权发生”（即英文中的“Butfor”句式），专利权人将进行侵权人所进行的专利产品交易的合理可能性，也就是说专利权人不仅要证明侵权的发生与自己的损害存在着直接因果关系，而且要在数量上证明如果没有侵权的发生，自己能够获得其所损失的利润。
那么达到怎样的条件才能满足“Butfor”推理的合理性要求，证明权利受到侵害与权利人的损害具有事实上的因果关系呢？经过多年司法实践，美国联邦巡回法院已经确立了“Panduit测试”，作为检测是否具有事实上的因果关系的标准。“Panduit测试”产生于1978年的Panduit Corp.，v.Stahlin Bros.Ros.Fibre Works，Inc一案的判决中，该测试主要考虑了四个要素：（1）是否存在对被侵权产品的市场需求；（2）是否存在可以接受的非侵权替代产品；（3）专利权人是否具有大量生产专利产品的能力和是否具有满足市场需求的营销能力；（4）受到损害的利益是否能够被数量化。
作为“Panduit测试”的第一个要素是有关专利产品是否存在市场需求的问题。对它的证明实际上并不复杂，只需要对专利人、侵权人对专利产品日常销售数额进行统计就可以确定，如果不能证明存在着对专利产品或专利方法的需求，不论是消费者在购买侵权产品时并没有注意到专利产品的特性，还是专利产品特性并不构成决定购买的部分原因，专利权人将不能通过“Panduit测试”的第一部分，损失赔偿额将被降低到合理许可费用。
“Panduit测试”的第二个要素主要涉及可以接受的非侵权替代产品的问题。在Lam，Inc.，v.Johns-Manville Corporationand Johns-Manville Sales Corporation一案中，巡回法院法官就认为，“当只有专利权人与侵权人是该产品的供应者时，权利人的利润损失和侵权之间的因果关系才可能存在。……而在双供给市场的专利侵权诉讼中，对于减少的利润给予的赔偿是正确的。”在典型的侵权案件中，专利权人必须证明存在着双供给市场。一个双供给市场暗示着消费者要么购买专利权人的产品要么购买侵权人的产品。因此，如果没有侵权发生，所有消费者将购买专利权人的产品。当然在测试该部分内容时，需要考察该市场中专利人的产品是否与侵权人的产品存在直接竞争关系，是否还存在其他竞争者的同类产品。
“Panduit测试”的第三个要素是有关专利权人大规模生产能力和市场销售能力的，要求专利人证明自己在侵权时间内，能够如同侵权人一样具有生产并销售被侵权产品的能力。如果不能证明，则专利权人也无法获得侵权人所获得的利润。问题的复杂性在于具体的事实层面，很多情况下都需要专家证人运用专业知识对某个产业市场发展进行分析，并确定专利权人是否具有该能力。需要将相关的损失与专利权人的历史交易量进行比较，因此专利权人提出的利润损失额越多，就需要提供更多的历史交易额，其证明难度也就越大。
“Panduit测试”的第四个要素是利润损失是否能够真实地计算出来的问题。“如果没有侵权发生，专利权人将会怎么样？”实际上，作为计算损失的基础——专利权人本来要进行的交易——根本就没有发生过，因而按照普通的证据标准它只具有“合理可能性”，这也意味着这种计算不可能完全准确。“在计算损害过程中，专利人承担的证明并不是唯一性证明，而是合理可能性证明。”“利润损失赔偿的数量不能是推测出来的，但是该数量不需要被证明是没有错误的准确”。法院不能因为不完全准确就拒绝给予权利人救济，法律真实不可能与事实真实完全重合。如果不能充分准确或不能完全确定，谁应当对可能的风险承担证明责任呢？美国第五巡回法院上诉法庭在审理Livesay视窗公司专利侵权上诉案件中指出，“违法者必须承担其错误行为所导致的不确定的风险，这条规则也被适用在专利案件；而其结果是由侵权人来承担不能科学准确证明因专利侵权导致损害的风险。”
