论文摘要 《婚姻法解释（三）》第7条将父母出资买房登记在自己子女一方名下认定为只对自己子女的赠与这一定性是正确的，但鉴于我国现今的婚姻立法对处于经济弱势一方的保护有所欠缺，所以在司法实践中适用第7条时出现了一些不良的社会效应。立法可通过建立类似于德国的抚养权制度、离婚住宅使用权分配制度以及日本的婚姻侵权“抚慰金“制度，以此来增强对离婚中处于经济弱势一方的保护。
论文关键词 《婚姻法解释（三）》第7条 离婚财产分割 离婚住房保障
一、引言
《婚姻法解释（三）》实施已一年多，但还是有学者和民众对《解释三》第7条规定的内容持否定意见，特别是随着社会中出现一些典型案例而凸显了此条的缺陷，故而此条广受众人的诟病。本文在归纳总结国内学者对第7条的赞成理由与反对理由的基础之上，阐明作者自己的立场。通过对这些理由的分析，笔者得出的结论是：之所以学者反对第7条的规定是因为此条忽视了对弱势一方的保护，单从第7条的规定来看此条是符合世界婚姻立法趋势，但是将其放在整个婚姻法体系来看此条却又是超前的，与婚姻法总体不够协调。对于第7条所折射的缺陷，笔者在文章的最后部分提出了完善建议。
二、学者对于父母赠与子女不动产归属的观点归纳及对之评论
学者对于父母在子女婚后赠与不动产的归属问题的讨论由来已久，只不过随着《司法解释（三）》的制定与施行，对此问题的争论更加激烈。
我国大多数学者都赞成第7条的规定，经笔者归纳有以下几种理由：其一，认定为父母对自己子女的赠与体现了公平。“父母为子女结婚而购房，往往会倾注其毕生积蓄。如果离婚时一概将婚后购买的房屋认定为夫妻共同财产加以分割，势必会违背父母为子女购房的初衷与愿望，实际上是侵害了父母的利益。” “在出现闪婚闪离情形时，直接认定父母为子女购房是对夫妻双方的赠与缺乏社会认同，短暂的婚姻却分走父母大半辈子的积蓄，难谓公平正义。”
其二，认定为父母对自己子女的赠与体现了父母的真实意思。为避免误会，父母在子女婚后出资为子女买房往往不会言明是赠与子女一方。根据不动产以登记为取得原则，这一外在的行为将父母的内心意思客观化，可推断出父母的真实意思。“如果父母为子女出资购买房屋并登记在双方名下，则可以认为该登记行为传递出的出资父母真实意图为对夫妻双方的赠与。反之，如果父母为子女出资购买房屋并登记在子女一方名下，则一般推定父母真实意思表示为对一方子女的赠与。”
对赞成理由的评论。很多学者认为第7条的规定体现了公平正义，对此笔者不敢苟同。第7条的规定其实质是对出资父母一方财产利益与夫妻另一方财产利益衡平的结果，本条侧重于保护出资父母一方的财产。看似是一种公平正义的体现，其实质却是侵害了弱势一方的利益，并在一定程度上冲击了家庭伦理制度，这其实也是法律“一刀切”的弊端。在闪婚闪离这种短暂的婚姻中适用第7条的确是体现了公平正义，但却忽视了其它种情况。虽然当今社会离婚率居高不下，但大多数人在离婚前还是共同生活了较长的时间。如果采用这种“一刀切”的做法，对于那些婚姻持续很长时间但是在离婚时却还是“净生出户”、“居无定所”的当事人，此难谓体现了公平正义。
有些学者认为从登记中可以推测出父母的真实内心意思，对此笔者也不敢苟同。笔者认为这其实只是一种物权法原理推论的结果，难以正确的反应父母的真实内心意思，更何况这又是“一刀切”的做法，将“产权登记在出资人子女名下”这一客观行为做出唯一的主观解释——对自己子女的单方赠与。但是我们同样也可以将这一客观行为理解为是父母为了帮助孩子维护家庭，维系婚姻，又或是为孙子女、外孙子女提供一个良好的居住环境，是对子女家庭的赠与而不是对自己子女的单方赠与。登记并不能说明父母就是明确地要将房产赠与自己子女，至少在离婚前这是很不明确的，也许只有在离婚时最能体现父母这一意志。
此外我国也有很多学者反对第7条的规定，经笔者归纳有以下几种理由：
其一，《婚姻法解释（三）》第7条的规定违背了《婚姻法》所确立的婚后所得共同制。“我国《婚姻法》确立的是夫妻财产共同制，婚后夫妻受赠财产属于夫妻共同财产，而《解释（三）》第7条却将婚后夫妻受赠财产视为夫妻一方个人财产，明显与婚后所得共同制相违背。” “按照《婚姻法》第17、18条与《婚姻法解释（二）》第22条的规定，当事人结婚后，父母为双方购置房产，除非父母有明确的声明是赠与给自己子女一方，否则均推定为是对夫妻双方的赠与。”
其二，很多学者认为第7条这一规定忽视了对妇女权益的保护。“多数夫妻结婚还是依靠男方买房，这往往不是贫富的问题，而是传统习俗使然。” “《解释（三）》的实际结果就是肯定对男人有利而对女人不利，它让男人没有了怕离婚而失去财产的担忧而敢于离婚，同时女性在离婚时可能会产生净身出户的局面。” 第7条过分强调对个人财产的保护，而忽视了在婚姻中处于弱势地位的妇女利益的保护。
对反对理由的评论。很多学者认为《解释（三）》第7条违背了婚后所得共同制这一基本原则，对此笔者不敢苟同。从《婚姻法》第17、18条以及《解释（三）》第22条可知，原则上父母在子女婚后出资为子女买房视为对夫妻双方的赠与，但如果父母明确表示赠与一方的除外。取得房屋产权以登记为准，父母将赠与之房屋产权人只登记为自己子女，其实就是其内心意思的客观表现，将房屋只赠与自己子女。
对于学者认为《解释（三）》第7条忽视了对妇女权益的保护，对此我不敢苟同。第7条最多是对有产者一方的保护，而并不是针对妇女一方。第7条的出台是为了适应社会的发展，以解决社会中的实际纠纷为前提。在当今以独生子女为主导的社会中，处于经济强势的一方已很难再一味地认为是男方，现今也有很多女方父母为自己子女出资买房的情况。所以第7条的规定同样有利于保护妇女一方的财产利益。更何况第7条规定是“可”按照《婚姻法》第18条的规定，“可”是“可以”而不是“必须”，所以法官在自由裁量的基础时还必须从婚姻法的基本理念“保护妇女、儿童的利益”出发，在维护妇女、儿童的利益上做出判决，所以这一判决也并不必然将房产判给登记的一方。
三、笔者的观点
笔者赞同《解释（三）》第7条的规定，但笔者有不同理由，主要从婚后共同财产的判断标准与世界立法趋势这两点来论证。
（一）夫妻婚后共同财产的判断标准
笔者认为应该以“协力所得”作为夫妻婚后共同财产的判断标准，即在判断夫妻婚后所得财产是属于共同财产还是个人财产以有无配偶另一方协力为标准。如果婚后夫妻一方获得财产是在另一方的协力之下，那么所获得财产就是夫妻共同财产，反之，亦然。“在婚姻关系存续期间，无论是夫妻一方还是双方所获得的工资、奖金、生产经营收益以及知识产权收益都是夫妻协力所得。” “因为夫妻在共同生活期间需要相互扶助，一方在工作、经营或者知识产权方面的受益，通常都包含了另一方在家务劳动方面的付出或者精神上、物质上的支持，而且夫妻同财同居、相互扶持是婚姻的本质所在。” 很明显，夫妻受赠所得财产与夫妻上述所得财产有着本质上的区别。上述所得财产是有对价的，是权力、义务相一致的结果，夫妻均有所付出，即互相协力作用之结果。而他人所赠之财产是无对价的，获得所赠之财产无需配偶另一方的协力。
所以基于婚后“协力所得”判断夫妻共同财产之基础，将父母出资买房登记在自己子女名下的视为对自己子女的赠与是一种大致正确的判断。夫妻一方获得自己父母所赠之财产，此中并没有体现是夫妻协力的结果。获得父母所赠之物与夫妻之间是否相互扶助、是否相互支持，甚至与是否结婚没有太大的关系。
（二）《婚姻法解释（三）》第7条符合世界的立法趋势
世界上大多数国家的立法均将夫妻受赠之财产视为是夫妻一方个人的财产。如《瑞士民法典》第198条规定“法定自有财产包括……夫妻财产所得制开始后其通过继承或是其他无偿方式得到的财产。”； 《日本民法典》第762条规定“夫妻一方于婚前所有的财产以及婚姻中以自己名义取得的财产……为其特有财产。” 《法国民法典》第1405条规定“……在婚姻期间各自因继承、赠与或遗赠而取得的财产，仍为个人的自由财产。” 还有《埃塞俄比亚民法典》第647条、《俄罗斯家庭法典》第36条以及《越南婚姻家庭法》第16条均规定婚姻关系存续期间一方所受赠之财产作为个人财产。世界上只有少数几个国家与地区立法规定夫妻在婚姻关系受赠之财产属于夫妻共同财产，其余大部分国家均规定为是个人财产。所以，《解释（三）》第7条是符合世界立法趋势。
四、离婚财产分割立法的不足与完善
从《婚姻法解释（三）》中我们可以看出，婚姻法的立法有从强调婚姻感情向重视财产以及从重视婚姻共同体到重视婚姻中的个人利益转化的趋势。《解释（三）》第7条在婚姻解体中过分地维护了婚姻关系中一方的财产，故产生了一些不良的社会影响。例如导致夫妻间的不信任，导致经济弱者在家庭中的地位降低，一方与自己父母合谋制造“债务”骗取房产等情形。笔者认为出现这些负面效应不能就此认为第7条是一个不当的规定。究其实质，其实是《婚姻法》极其司法解释缺乏对弱势一方的关注、对某些情形采取“一刀切”以及缺乏对过错一方的惩罚。笔者在探究《解释（三）》第7条所折射的我国在离婚财产分割立法上所存在的不足基础之上，提出完善建议。
（一）离婚时经济弱势一方的住房保障措施不足与完善
依据《婚姻法》第42条以及《解释（一）》第27条规定，如离婚后一方无处居住，另一方须以属于个人财产的住房所有权对经济困难方进行帮助。但是依据1993年的《财产分割意见》规定“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。”短短两年时间是无法满足有住房困难一方的需求。特别是无法保障处于弱势一方的女性的住房需求。
我们可以借鉴德国法对离婚后住宅使用权的分配制度。按照《德国民法典》第1586条的规定，无论夫妻双方适用何种婚后财产制，在离婚分配房产时必须考虑到在家庭生活中子女的利益以及配偶一方的生活状况。可以分以下几种情况：（1）房屋产权人属于夫妻一方，但是有理由相信另一方更加需要婚姻住宅或另一方与子女共同生活且无住宅，在符合公平的原则下，另一方可以要求拥有产权一方离开住宅，并与产权一方按照当地房屋租金与产权一方订立租赁合同。住房困难一方可以直到这一困难消失后再离开住宅。（2）即使婚姻存续期间夫妻双方所住的住宅是属于一方父母，在离婚时有住房困难的一方同样也可以提出（1）中的各项请求。我们将来的司法解释也可以做出类似的规定，这可以在一定程度上保障经济弱势一方的住房需要，也能起到遏制离婚的作用。
（二）离婚经济补偿制度与惩罚制度的不足与完善
《婚姻法》第40条规定了离婚经济补偿制度，即一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多的，离婚时有权向另一方要求补偿。此条旨在保障了妇女的利益，但是此条的缺陷是其适用的前提是夫妻双方实行分别财产制，这就大大缩小了其适用范围。据不完全统计，在我国实行分别财产制的比例不足3℅。 所以婚姻法规定的补偿制度根本就起不到保障处于经济弱势的一方。按照《婚姻法》第46条的规定，离婚时无过错一方可以向导致离婚的过错一方请求损害赔偿。但目前我国法院在实际审判中所做出的赔偿数额过低，大都只有几万元，这对于过错的一方无关痛痒，无法起到保障处于经济弱势一方的作用。
我们可以借鉴《德国民法典》规定设立“扶养权”。“德国民法典第1570条到1586条具体地规定了离婚一方在因扶养子女而耽误工作、无业、疾病、年老、因婚姻而丧失受教育的机会进而导致无法从事好工作以及基于其它公平原因可以要求另一方支付扶养费，这在很大程度上给婚姻中处于经济弱势的一方提供了生活保障。” 对于离婚损害赔偿，未来的司法解释可扩张《婚姻法》第46条的适用情形，将“一夜情”、“偶然或多次与他人婚外情”、“通奸”等情形包含在内。我们也可借鉴《日本民法典》的立法，允许无过错方可以适用侵权的规定向有过错方请求支付“抚慰金”。“抚慰金”包括对精神损害的弥补与对物质损害的弥补。这样就可以使处于经济弱势的一方尽可能地得到较多的财产，有利于遏制处于经济强势一方的离婚倾向。
父母出资买房登记在自己子女的名下，虽然笔者赞同将此认定为出资一方父母只对自己子女的赠与。但是，父母在子女婚后赠与子女房产与其他人赠与还是有些区别。子女有赡养父母的义务，父母赠与子女房产不单单是想让自己子女生活的好一些，同时也对子女寄予回报的期望。子女在婚姻关系存续期间赡养父母，这其中当然包括了配偶的“协力”。所以在父母赠与房产时也许体现不出配偶一方的“协力”，但是随着婚姻存续时间的推移，配偶对赠与方父母贡献将会越来越大。所以从公平正义以及善良风俗出发，如果受赠人的配偶对受赠人父母也做出了一定的贡献，即使将房产认定为受赠人一方的房产，受赠一方的配偶应当有权向受赠人请求一定的经济补偿。“至于补偿的数额，法官可以结合结婚时间的长短、对受赠人父母做出的贡献大小以及房产的价值等因素做出酌情裁判”。
五、结论
总之，据笔者愚见，之所以有人会反对《婚姻法解释（三）》第7条的规定，究其原因是第7条倾向于保护有产者一方，忽视了对经济弱势一方的保护。但是笔者认为第7条将父母出资买房登记在自己子女一方名下认定为只对自己子女的赠与这一定性是正确的，这一定性不但符合社会的实际情况，也符合世界婚姻立法的趋势。只不过鉴于我国现今的婚姻立法对处于经济弱势一方的保护有所欠缺，所以在司法实践中适用第7条时出现了一些不良的社会效应。所以笔者建议我国在将来的婚姻立法中要加强对经济弱势一方的保护，通过建立类似于德国的抚养权制度、离婚住宅使用权分配制度以及类似于日本的婚姻侵权“抚慰金“制度，以此来增强对离婚中处于经济弱势一方的保护。
