论文摘要 不动产所有人将不动产出租后，又在该不动产上设定抵押权，原租赁关系不受抵押权的影响；抵押人在抵押权设立后将不动产出租的，《物权法》第190条第2款规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”对此款规定的含义，应该：若租赁关系存续不影响抵押权实现，则租赁关系继续有效；若租赁关系存续影响抵押权实现，则租赁关系对抵押权人无效。
论文关键词 租赁权 抵押权 冲突
物权作为绝对权，具有优先效力。根据债的关系的相对性，债权人仅得对债务人主张基于债之关系而生之权利，对第三人则不得主张之，买卖（所有权之移转）本应破租赁，但鉴于居住为基本需要，且不动产价格昂贵，承租人多属于经济上之弱者，有特别保护之必要，因而诸多国家都采取了“买卖不破租赁”之制度，即“租赁权物权化”。据此，租赁权虽为债权，但法律基于对承租人之特殊保护，赋予其对抗效力，使其物权化，由此便产生了一个问题：租赁权与抵押权因设定先后而产生的效力冲突—租赁在前，抵押在后；以及抵押在前，租赁在后的情况下，抵押可否击破租赁的问题。笔者试从以下两种情况进行分析：
一、租赁在先，抵押在后
当主债权到期而不能获清偿时，债权人采取拍卖、变卖等方式实现抵押权时，就引发一个问题：抵押物的受让人是否受原租赁合同之约束？亦即租赁权是否能继续存在于抵押物之上？
关于此问题，我国《担保法》第48条规定：“抵押人已将出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”且《担保法司法解释》第65条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”《物权法》第190条第一款规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”
从这条规定可以看出，财产出租后，出租人又将该财产进行抵押的，原租赁合同继续有效，原租赁关系不受该抵押权的影响。
二、先抵押，后租赁
（一）抵押权设定后，抵押人又将该抵押物进行出租，设立租赁权的，租赁合同是否有效
由于抵押人仍为抵押物的所有人，且不移转占有于抵押权人，其对抵押物的使用、收益及处分的权能原则上不受抵押权设定的影响。抵押权制度的目的在于一方面可以担保债权的实现，另一方面抵押物仍由所有权人占有，所有权人可将抵押物进行使用、收益、处分，充分发挥抵押物的使用价值，不至于使物在设定抵押后价值僵化、丧失，同时也避免了抵押权人因占有抵押物所负的保管责任。据此，不动产所有人设定抵押权后，原则上得就同一不动产再设定用益物权或租赁关系。台湾民法典第866条规定：“不动产所有人，设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权及其它权利。但抵押权不因此而受影响。”此处所指的“其他权利”不仅包括典权等物权，也包括了租赁权等债权性质的权利。我国大陆虽然没有对此进行直接明确的规定，但是我们通过《担保法司法解释》第66条：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束效力。”和《物权法》第190条第2款：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”可以看出这两个条款其实已经默认了抵押权人有权将已抵押的财产出租。因此，即使是在财产先抵押后租赁的情况下，在同一不动产上也可以同时成立抵押权和租赁权。
（二）抵押权先于租赁权成立的情况下，租赁权能否影响抵押权的实现
如上所述，抵押权设定后，抵押物的所有权仍然归抵押人所有，因而抵押人依然可以对抵押物进行使用、收益，当然也可以在抵押物上设立租赁权。在租期短于抵押担保债务履行期（且期满不续租）时，除非发生抵押权人提前行使抵押权的情形，一般不会出现抵押权和租赁权的冲突；在租期长于抵押担保债务的履行期且债务人到期不履行债务时，抵押权人会通过对抵押物进行拍卖、变卖后从其所得之价金中优先受偿而实现抵押权。抵押权的实现要求把抵押物按照设定抵押权时之状态进行折价处分。因而，法律应保护拍卖的买受人受让的抵押物没有租赁负担的状态。这样，抵押权在实现之际——处分抵押物时，实际上是干涉抵押人的用益关系，致使在同一不动产上抵押权与租赁权产生矛盾与冲突。
我国的《担保法司法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束效力。”最高院的《租赁合同司法解释》的第20条规定，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的除外。”这两款规定都否定了租赁权对抵押权的影响，即在先抵押后租赁的情况下，实现抵押权时，抵押物之受让人不受原租赁合同之约束。此两者直接排除了“买卖不破租赁”原则对后设租赁的适用，使得抵押权实现过程中的买受人可完全无视抵押物上的租赁关系，而放心地以正常价格受让该抵押物，从最大程度上保护了抵押权人的利益。
《物权法》第190条第2款规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据我国物权法之规定，不动产抵押权只有经登记才成立，登记具有公示效力。
那么，《物权法》第190条第2款规定的含义，是指只要是在抵押权设立后将抵押财产出租的，已登记的抵押权就优先于租赁权—即抵押权实现时，抵押物之受让人不受原先设定的租赁关系约束？抑或租赁关系影响已登记抵押权的实现的话，租赁关系不得对抗已登记的抵押权——即已登记的抵押权优先于租赁权；若原租赁关系不影响已登记抵押权之实现的话，原租赁合同关系继续有效，抵押权之受让人受原租赁合同的约束？
对于此问题，台湾地区作了细致明确的规定。“台湾民法典”第866条中的“但其抵押权不因此而受影响”类似于我国物权法的“不得对抗已登记的抵押权”的表达。
王泽鉴先生对于《台湾民法典》第866条规定也作了详细的解读：
为调和抵押权于用益物权及租赁关系，台湾民法典第866条设了3项规定：
1.不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权，或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响（第1项）。
2.前项情形，抵押权人实行抵押权受有影响者，法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之（第2项）。
3.所谓受有影响，指因地上权等权利或租赁关系之存在，无人应买，或出卖不足清偿抵押权，不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，成立第1项以外之权利者，准用前项之规定（第3项）。
由此可见，在台湾地区，对于不动产设定抵押后，又出租与第三人时，抵押权和租赁权两者的冲突的处理模式是：若租赁关系不会对抵押权的实现产生影响，那么租赁关系就对抵押权人生效；如果抵押权的实现受租赁关系的影响，那么租赁关系就对抵押权人不生效。法院可以除去租赁关系后拍卖抵押物从而实现抵押权。具体而言，是指抵押人在设立抵押权后，就同一不动产设立租赁权，影响抵押物之交换价值，抵押物价值因而减少，导致拍卖所得之价款，不足以清偿所担保之债权时，抵押权人可请求实行抵押权之法院除去该项权利，实行法院也可依职权除去该项权利，最终使抵押物以无负担的方式拍卖，拍卖的买受人取得无负担的所有权。
台湾地区的规定实际上是根据“卖不破租赁”来设计的，正是因为“买卖不破租赁”，才增加了抵押权实现的困难：买受人发现标的物之上设有租赁关系时，迫于“买卖不破租赁”的压力，一般都不会以未设定租赁关系时的价格来购买该物。即，“买卖不破租赁”原则可能会导致无人应买抵押物或仅愿以低廉的价格受让抵押物。在先抵押权的实现遭遇此种困境时，基于抵押权的“处分原则”，应使抵押物尽量回复到抵押权设立时的状态；为此，抵押权人可以干涉抵押物上的租赁关系，请求排除抵押权设立后在抵押物上所增加的负担，使抵押物得以“净身拍卖”。
《物权法》第190条第2款在《担保法司法解释》第66条：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束效力。”的基础上作了修改——“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该条本质之意思应为“该租赁关系不得对已登记的抵押权造成不利影响”，台湾地区也是作类似规定。
现实生活中，并非所有的抵押物出租后都会影响其抵押权的实现，因此，从现实生活中来看，实在没有必要使租赁权一概随抵押权的实现而消灭。法律的目的在于通过在当事人之间设定权利义务关系，以实现各种社会利益的平衡。日本民法学者提出了协调二者之间矛盾的观点。他们认为在一定条件下，抵押权人应对承租人的权利持“容忍”态度。根据物权法的一般原理，抵押权设定后产生的受益权，在抵押权实行时将全部消灭。这样，抵押权设定后取得了受益权的人明显处于不安定地位。因此，对这些收益权人进行一定程度的保护是必要的，这是作为一个社会的政策判断需要被承认的。诚如台湾学者王泽鉴先生在书中所说：“房屋价格昂贵，承租人多属于经济上之弱者，有特别保护之必要。”
因此，对我国《物权法》第190条第二款的“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”应理解为在抵押权已登记的情况下，租赁关系不得对其产生不利影响。在租赁关系不影响抵押权实现时，应当让租赁关系继续有效。不宜理解为租赁关系一概随抵押权的实现而消灭。
