论文摘要 占有制度作为民法中的一项基本制度，起源自古代的罗马法。但作为大陆法系大法源的罗马法和日耳曼法，对于占有的认识迥异。这使得原本就被蒙上历史面纱的占有制度又添上了一层迷惑的表象，最后的结果是导致现代民法关于占有价值作用的不清。原因首先在于人们普遍将物权法片面理解为静态的财产归属制度，即以所有权为核心。在传统权利外衣的理论中，仅仅将占有视作所有权的一种表现形式，是依附于其他权利的，而非一种实体性的独立物权。因此，我们不能再将占有的定义局限在一种不能够与本权相对抗的事实状态，而须将目光投注到基于一定的法律权利的条件下，非所有权人对于物的实际持有的基础上以占有、使用、收益、处分或其它方式实现的直接支配物的权利，即占有权，既而探究占有制度在物权法体系中的地位。
论文关键词 所有权 占有 占有权
一、占有制度—揭开历史的面纱
溯本求源，罗马法上的占有制度，为不问有无所有权或其他本权，凡于物有事实上支配即可加以保护。但之后的日耳曼法上的占有制度则与权利制度密不可分，占有作为一项物权的一种表现方式而受到权利体系的保护。“日耳曼法，占有（Gewere）为物权法的核心概念，系物权的一种表现方式。占有具有公示性，权利被包裹于占有之内，并借占有而体现。因此日耳曼法之占有又被称为‘权利的外衣’”。
如果我们细心考究的话，会得知19世纪的各国占有制度，没有纯粹属于上面两类的，都是二者的结合体。二者的迥异导致占有概念的复杂和难以理解，并最终使得现代民法关于占有价值作用的不清。
但这种不明确并不在于占有本身。占有概念的复杂主要是由于交易中的交付公示制度而使得这种事实状态天然地会产生一种权利的推定。这种推定，使得占有背后的权利背景变得复杂难懂。日耳曼法通过将占有理解为所有权的“外衣”，使其完全依附于所有权来论述。因此它的占有也不是旨在于论述占有制度，而是重在回答物最终的权利归属问题。由此，并不是本文论述的重点。
占有作为对于物的实际支配在现实生活中其实是很明确实在的概念。罗马法无疑是从这个角度出发探讨的。罗马法不深究占有状态的基础；不论是事实支配状态还是法律支配状态，只要是占有受到非法的暴力侵害，由于这种暴力本身是为法律所不容许的，所以法律就以占有予以保护，故罗马法的占有制度以占有诉权为中心。从占有和本权对抗的最终结果来看，占有的权利背景可以被简单地划分为无权和有权两种。罗马法这种基于对非法暴力的禁止的探讨方式实际上强调了对无权占有、不能对抗本权的占有的论述，显然也不利于我们充分理解占有制度在物权法中的地位。
综上所述，我们首先要摆脱把占有简单地理解为所有权的一种权能的视点，在这种以所有权为中心的物权法理念下，占有作为与所有权这一权利状态相对应的事实状态，很难在物权法体系中取得一席之地。如果要得出一个最主要的作用，那么就要加入作者的主观价值判断。其次，不能再将占有的定义局限在一种不能够与本权相对抗的事实状态，而须将目光投注到基于一定的法律权利的条件下，非所有权人以占有、使用、收益、处分或其它方式实现的直接支配物的权利，即占有权，既而探究占有制度在物权法体系中的地位。
二、占有—实际的财产利用
事实上，伴随着社会生活的发展，这种所谓的“权能”，其财产价值早已经远远超过了所有权本身的价值。比如诸如微软、搜狐、新浪等很多著名的IT公司，其原始资本都非常的少，主要资金来源是风险投资商和NASDAQ等股票市场，但我们不能说因为资金的所有权问题，而认为比尔·盖茨、张朝阳等对公司不应拥有所有权。他们运用他们个人的智慧和魄力，在利用他人财产的过程中创造出巨大的价值，这是其资金原始所有者所远远不能及的。我们显然不能仅凭原始资本的所有权确定公司财产的归属，经营专家和技术专家理应凭借自己的劳动获得新增财产的部分所有权。在我国，有以下几种权利典型的体现了占有的现实价值：
（一）经营权
这种权利，是随着国企改革进入中国社会的。但事实上，在现代社会中，随着社会分工的进一步分化，企业设立的主要方式是股份和有限责任公司，企业的经营者和所有者通常是分离的。企业的所有者可能是国家、特定的和不特定的自然人或法人等等。但财产的不同性质并不妨碍它们以各种形态结合为一个总体——资产。经营者及其所经营的资产之间显然是占有的关系，同时，出于经营的需要，经营者的这种占有权通常十分广泛，包括对资产的使用、收益和处分。所有人只能通过企业的治理结构来制约经营者，但不能直接干预经营活动。而对于一般非物权人，他们只和经营者打交道，尊重了经营者就是履行了对所有权的义务。
（二）土地使用权
中国土地法规明确规定，自然人和法人因建筑物或其他附着物而使用国有土地或集体所有土地的权利。也就是说，是因为想有或已有建筑物或其他附着物，所以才产生占有和使用他人的土地的问题。所谓“地随房走”的道理就在于此。土地的这种使用权，是源自土地使用权者的财产占据了他人土地的空间。谁拥有建筑物及其附着物，谁就是当然的土地使用权人。同时，在土地使用权存续期内，只要土地上有了建筑物及其附随物，土地所有权人就不能收回土地，即使土地使用权人存在违约违法行为。
（三）土地承包经营权
土地承包经营权是中国农民及其他农业生产经营者占有集体所有或国有土地进行农业生产活动的权利。土地承包经营和土地承包经营权作为“耕者有其田”原则的体现，已经被写入中国的宪法，将长期存在下去。基于农业生产经营的需要，农户享有广泛的占有权：使用、收益和处分土地权益的权利，任何人包括土地所有人都不得干预土地承包经营人的自主经营。同时，因为农户的承包经营权是基于生存权而取得的，具有不可剥夺性。土地所有权人不得以农户违约为由收回承包田，政府部门也不能强迫农户与土地分离，否则应提供相应的生存保障。
（四）资源占用权
这里的资源包括相对稀缺的自然资源和公共资源。其中公共资源是由于实行有限准入而人为拟制的一种财产利益。自然资源固然是国有的，因而其占有属于非所有人对他人财产的利用。后者虽然没有国有的名义，但公共资源分配权由政府垄断，而且仅给一定期限有偿使用。事实上与国有无异，营运商只能是一个占有人。
（五）租赁权
有人可能会反对说，租赁权不是一种债权吗？且不谈现在被论证得热火朝天的“租赁权物权化”，需要明确的是，租赁关系是一种债权关系，但租赁权，这种建立在占有的基础上的权利完全具有物权的特定性（指物权的对象）、直接支配性和排他性，显然是一种物权。我们不能因为这种权利本身建立的基础是债权关系而简单的把它归入到债权。这样的话，大多数由房屋买卖而取得的房屋所有权也将不得不成为债权的一种，因为这种买卖关系显然是一种债权关系。
租赁权不仅是一种物权，而且是一种独立的物权。所有人以放弃一段时间占有和使用房屋的利益换取租金，是一个典型的交易行为。承租人通过支付对价取得了占有房屋的权利，这种权利是基于租赁合同和相关法律规定取得的独立物权，和所有权中的占有使用权能毫不相干。所以，房屋所有人不能随意出入已出租的房屋，不是出于合同上的约束，许多租赁合同并不会涉及这样的问题，其原因就在于承租人占有和使用房屋的权利具有排他性，包括所有权及其权能，未经承租人同意，任何人包括所有人在内都不得出入房屋。这一针对不特定主体的义务因承租人的进行占有使用的物权而生成，不需要法律或合同作特别的规定。所以，不能够随便以所有权人的利益来消灭租赁权，比如所有权人将房屋在租赁合同存续期间出卖，这时新所有权人不能够以其不受租赁合同约束为由终止租赁人的占有。
以上这些建立在占有之基础之上的权利，无论他们之间有如何的差异，其中无一不包含着占有人对所有权人和所有人以外的一般非物权人的双重关系，总归表现出非所有权人占有和利用所有人财产的基本特点。由此，我们通过占有权这一概念将以上各种具体的财产利用关系抽象出来，来研究各种财产利用关系的共性、基本原理和内容。
三、占有权—财产利用关系的抽象
占有权，即非所有权人在占有他人财产的基础上以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式实现的直接支配物的权利，是非所有权人利用他人财产的物权。该权利的特点在于：
（一）建立在占有事实的基础上
首先，从占有权的取得之角度来看。占有事实是占有人获得对物的直接支配力的起点，在财产未交付占有人占有之前，当事人关于占有权的一切约定都只能产生债的请求权，一方反悔，另一方只能追究为违约方的违约责任，不能主张任何对物的支配权利。当然，占有只是占有权的基础之一，并不能必然地产生占有权。一如遗失物、盗窃物等，此外例如一部分占有权，依法须经一定程序和手续，如登记公示等，在此之前占有权不成立。
其次，从占有权的丧失之角度来看。占有人让他人短暂地占有财产，短暂到在法律上可以忽略的地步，占有人的占有权不受影响，因为物权法上的占有权应该是一种较为稳定或持久的物权关系。非占有人，包括所有权人和一般非物权人，非法占有财产，导致占有人失去占有，是侵犯占有权的行为，占有人应该有请求或主张恢复占有的权利，在法律规定的回复占有期间，尽管没有占有，占有人依然拥有占有权，否则，占有权就没有基本的保障，随时都可能因他人的行为而失去。当然，恢复占有期满而不能回复，占有人不再拥有占有权。至于遗失、被盗之类，可以比照遗失物、赃物的追索原则处理。此外，因执法部门的执法行为导致占有人失去占有，在执法部门对执法事由未作结论之前，占有人依然保留占有权。因为这是一种公法上的占有，不能当然地产生足以消灭前一占有权的新占有权。
（二）对其原因行为的依赖性
占有权以合法占有为基础，占有之所以合法，是因为所有人、占有人有约定或法律有规定，占有权的变更、移转和消灭同样基于一定的占有原因。占有原因不是占有权，但占有权内容常体现在占有原因之中，尤其是协议占有权。这种协议并不当然意味着当事人自由创设物权，也不意味着当事人的协议就当然产生占有权，占有权以支配所有人财产为目的，必须符合物权法的规定才能有效设立。
在传统物权理念中，我们往往基于这种对原因行为的依赖性而否定了这种权利的物权独立性。比如，把它说成是所有权的一种权能。但首先，民法中的平等原则反映在物权法中，必然要求各种物权的平等独立关系。因为抽象的权利主体的平等是通过各种具体权利的独立来实现的。否则，如果允许所有权人依据自己的个人好恶和愿望而随意收回自己出租的房子或自己委托给他人经营的企业，那么，占有权人的决策和意志自由必定成为无稽之谈，从而使其地位从属于所有权人。其次，在具体的物权制度中，占有权一旦成立，基于事实上的直接支配，任何一种占有权实际都具有一定的对抗所有权的功能：所有人不能随便取消已设定的地上权、地役权、永佃权、租赁权、经营权，不能随便改变占有权人对所有权的义务内容，不能随便处置占有权下的财产。同时，由于占有权人的占有，在客观上排除了所有人和一般非物权人支配该财产的权利。所以，占有权的物权独立性是不容置疑的。
四、占有权和占有制度在物权法中的地位
占有权作为一种独立的物权，在现代社会中应该取得和所有权平等的地位。
第一，这种平等表现在占有权具有广泛的权能内容：占有权和所有权一样，也可以表现为占有、使用、收益或处分等等。这一点在国有企业的经营权中表现得最为清楚。所有权和占有权的区别不在于权能范围的大小，而是这种范围的设定。所有权什么时候以什么方式表现为什么权能由所有权人决定，除非所有权上负有义务负担。而占有权设定在他人的财产上，是所有人、占有人合意或法律意志的结果，占有权能够表现为什么样的权能，不是由占有人单方面的意志来决定的。这就决定了占有权权能形态范围是事先确定的。在完成预设后，在占有的基础上才可以成立占有权，占有人从而可以直接地、排他地按照自己的意志来支配物。
第二，这种平等体现于物权法对于占有权这一物权强有力的保护。首先需要明确的是物权保护方法适用于所有的物权，而不仅仅适用于所有权。这种误会在德国民法中是由于物权编中仅仅规定了所有权的保护方法，而对于其他物权，规定为“适当采用”。其实，大陆法系物权制度中的占有之诉，从方法论的角度，与所有权之诉并无质的差别，而占有之诉的提出不一定是所有人，从实际生活出发，当承租人占有的财产被他人——无论是所有权人或一般的非占有人——非法侵害和防害时，请求返还原物、恢复原状、排除妨害和确认自己的占有权利是自然而然的，不发生法律上的困难。其次，所有权人和占有权人并肩站在一起，共同代表着物权人一方面对不特定的非物权人。对于不特定的非物权人，谁是真正的所有权人并不重要，既然你在财产上没有任何权利，你就得承认财产是他人的而且给予足够的尊重。至于占有人和所有人之间的具体关系，则由于财产性质而有所不同：不动产中，所有人和占有人构成一种连带的关系，所有人、占有人均有权要求不特定的非物权人履行义务，同时也对不特定的非物权人负有义务。例如一辆尚未过户的汽车在发生交通事故后，它对于受害人的赔偿责任由现实占有人和所有人（因为尚未改变登记，不发生所有权的移转）连带承担。动产中，无论占有有人是否同时就是所有人，代表所有人的只能是占有人，不特定的非物权人没有义务也没有必要去弄清占有人和所有人之间的关系。即使是财产受让人，在善意取得制度下，所有权的排他性止于交易安全，其利益并不会受到损害。
占有制度通过上文所述的占有权的扩充，使得该制度不再局限于或者说片面侧重于不能对抗本权的无权占有。此时的占有制度，与体现财产归属关系的所有权制度相对应，体现了财产利用关系，应该说已经成为物权法的半壁江山。占有制度这种地位的巨大改变，反映了现代社会中财产利用和财产归属高度分离的趋势。所有权只能调整财产的最终位置，这显然是不够的，还需要占有权来规划财产的现实位置，从而真正实现财产的利用。
