论文摘要 如何保护驰名商标，这一直是世界各国商标法的重点和难点。而淡化理论作为对传统的混淆理论不足的弥补，是当今世界新兴的驰名商标保护的理论。学界对于如何界定淡化，如何适用淡化理论等都存在很大的争议。参考商标反淡化原则在美国和欧盟等商标法较为发达的国家和地区的实践的现状，并结合中国司法实际，我国应当合理地将淡化理论纳入到我国《商标法》当中。
论文关键词 淡化理论 驰名商标 淡化可能性
一、商标淡化的起源与发展
淡化理论的起源，通常被认为是FrankSchechter在1927年发表的一篇开创性论文：“商标保护的理论基础”。虽然Schechter在论文中没有直接使用淡化（dilution）一词，但是他所描述的“削弱或降低商标独特性的行为”之后被学者形象地比喻为“淡化”。
以1996年的《联邦商标反淡化法》（”FederalTrademarkDilutionAct”，以下简称”FTDA”）出台为标志，美国的商标淡化开始从理论走向全面的实践阶段。美国也成为目前为止世界上唯一针对商标淡化制定专门法律的国家。由于FTDA在司法实践中存在着许多争议，在2006年《联邦反淡化修正案》（TrademarkDilution Revision Act of 2006，以下简称“TDRA”）正式生效。最终美国明确了以下几个主要问题：（1）淡化的损害标准问题。由于2003年Mosley案件的影响，美国一度认可了实际损害的标准。但是对于商标权人而言，要证明实际损害的难度是极大的，这一标准受到了许多抨击。最终在TDRA中，美国选择了可能损害标准。（2）淡化的类型。TDRA明确规定淡化包括弱化和丑化两种类型。商标弱化是较为典型的一种淡化形式，如在其他商品或服务上对驰名商标的使用，造成消费者对驰名商标的认识越来越模糊；商标丑化是指在不相混淆的前提下，使用相似或相同的商标，使得商标使用和商标形象完全不合。（3）驰名商标的范围。在TDRA中明确了驰名商标不局限于固有显著性商标，还包括了获得显著性商标。
淡化理论不仅在美国得到了发展，随着淡化理论的成熟与完善，在日本，加拿大等国家都被逐渐适用。
二、淡化理论存在的争议
商标淡化理论自其诞生之日起，对其的质疑就从来没有平息过。洛杉矶大学教授J.Thomas McCarthy在他的一篇文章中曾说道：“在我四十年的知识产权教学和实践中，没有哪一部分的商标法律像淡化这个概念一样，创造了如此多的困扰和审判实践中的困惑”。美国虽然早在1996年颁布了《联邦商标反淡化法》，而且38个州都颁布了有关反淡化的法律，即使是在2006年的TDRA之后，但是仍然有许多问题悬而未决。
（一）“淡化可能性”的判定
TDRA第2条中就判定“弱化的可能”提供了如下6个参考因素：
（1）该标志或者企业名称与驰名商标的相似程度；（2）驰名商标的固有显著性或者获得显著性的程度；（3）驰名商标所有人实质的排他使用商标的程度；（4）驰名商标的认知程度；（5）该标志或者商业名称的使用人意图制造与驰名商标的关联；（6）该标志或者商业名称与驰名商标的实际关联。
至于“丑化”，TDRA没有给出任何参考因素。由于丑化在普通法的发展过程中有清晰的脉络，其与商业诋毁等不正当竞争行为有天然的密切联系，这可能说明，相对于弱化，丑化的判定标准在司法实践中并没有遭遇类似的挑战。从既有的案例看，这种丑化多于色情或者毒品交易等不法行为的背景下的商标使用有关。
由上可得，淡化，至少是其中的弱化的可能性的判定，在司法实践中仍存在着很大的不确定性。同时这也是我国今后采用淡化理论时会遭遇的主要障碍。
（二）驰名商标淡化的除外情形
驰名商标反淡化保护是一种相对地使“强者愈强，弱者愈弱”的制度，以至于赋予了商标权人一种类似于专利权和版权的绝对垄断权。因此为了维持驰名商标权人、使用人及社会公众利益之间的平衡，在某些情况下，要对驰名商标权进行合理的限制。但是应当在何种情形下加以限制，至今没有得出一个确定的结论。
美国的TDRA将这种限制分为三类：第一，商业性的合理使用；第二，所有形式的新闻报道和新闻评论；第三，任何对商标的非商业性使用。三个抗辩理由看似清楚分明，但是在面对复杂的商业活动时，也显得有些过于抽象。例如对于即涉及商业性活动又具有非商业性的混合行动，“非商业性使用”的判断标准，美国法院之间做法是不一致的。
三、淡化理论在我国的应用
（一）我国应否采纳淡化理论
我国现行《商标法》中对于驰名商标的保护是极其有限的，而且在司法实践也不断地证明了仅靠现在的制度对驰名商标权人而言是不够的，因此在司法实践中已经有不少法院在判决中或直接或间接地运用了淡化理论。
在我国2011年公布的《商标法修订草案征求意见稿》中，第三十四条（方案二）第三款被修改为：“申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册。”其中的“容易误导公众的”被修改为“容易导致混淆的”，这是否意味着在这次商标法修改中，我国再一次放弃将淡化理论引入到商标法中呢？
笔者认为我国应该采纳淡化理论，理由如下：
1.法理依据
“知识产权法可用一句话来概括，即它是一个在知识产权人、知识产权使用人、与权利人存在竞争关系的主体，以及社会公众之间寻求‘利益平衡支点’的法律规范体系。”而具体到商标法中，主要的利益主体就是商标权人、商标权人的竞争者以及商标指示商品的消费者。而商标权人的利益与竞争厂商之间的利益又是直接对抗的，因而在商标法中，应该特别注重商标权人和竞争者利益的利益均衡或者说利益平衡。而反淡化理论通过禁止竞争者利用消费者将他的产品与商标权人的产品进行联系而获得额外的利润，并且将这种禁止限制在驰名商标的范围之内，从而合理地实现了商标权人与竞争者之间的利益平等。
2.现实依据
我国驰名商标保护制度的渊源是《巴黎公约》第6条之二和《Trips协议》第16条第2、3款。而《巴黎公约》和《Trips协议》的驰名商标保护制度均处于混淆理论所确定的传统商标保护范围之内。换言之，我国现行的驰名商标保护制度也没有超出传统混淆理论的范围。
《商标法》中没有规定淡化理论，但是在法院的判决书中却频频出现“淡化”的字样。例如山东省淄博市中级人民法院就在“山东博泵科技股份有限公司诉淄博市博山区池上煜龙食品加工厂”一案中明确提出：“使用人的行为会淡化商标权人的商标，降低其显著性，模糊该商标与商品或服务间唯一特定的联系，这亦属于对驰名商标的侵权行为。”
可见司法实践中实际上已经在应用淡化理论了，这足以说明传统的混淆理论已经与实践司法需求产生了矛盾，必须要通过淡化理论来扩大对驰名商标的保护范围。
3.采用淡化理论有利于我国驰名商标认定的健康发展
根据美国TDRA的规定，“驰名”的地域范围必须是全国范围的，这种标准显然要高于我国现阶段对驰名商标认定时所采用的地域标准。如果我国明确采纳淡化理论，则由于现行驰名商标保护制度处理的问题均可纳入混淆理论所确定的传统保护范围，无须启动驰名商标认定程序。只有发生弱化或者丑化的损害或者存在损害可能性时，才需要依照全国范围内家喻户晓的高标准作驰名商标认定。这样势必会减少驰名商标认定的程序，提高我国驰名商标的质量。
（二）我国反淡化保护制度的完善
从前文可知，目前世界上除了美国对商标淡化采取了单独的立法之外，绝大多数吸纳了淡化理论的国家和地区都是将其融合在商标法或者反不正当竞争法中加以规定。而我国的商标保护制度也尚未发展到需要单独设立反淡化法的程度，因此我国应当在《商标法》和《反不正当竞争法》中加入商标反淡化保护制度。
1.明确驰名商标淡化的法律性质
首先要在《商标法》中明确规定驰名商标淡化的概念。笔者认为可以采纳美国在FTDA中作出的定义，即“驰名商标识别和区分其商品和服务的能力减弱，而不论是否存在（1）驰名商标所有人与他方当事人之间的竞争关系；或者（2）混淆、错误或欺骗的可能性”。其次，还要明确商标淡化行为的表现方式，根据当前的主流观点，商标淡化行为应当包括淡化和丑化两种类型，其具体概念上文已经说明，此处不再赘述。最后，还要规定驰名商标淡化的例外情形，笔者认为应当包括合理使用、非商业性使用和新闻性使用。
2.明确商标淡化行为人的法律责任
要充分商标反淡化保护制度的作用，必须要明确商标淡化行为人的法律责任，否则一切都成为纸上谈兵，不会产生任何效果。驰名商标淡化的法律后果既包含一定的“补偿”性，又包含一定的“惩罚”性，这样就在一定程度上遏制了驰名商标淡化侵权行为的发生。
四、结语
商标淡化理论顺应了经济和科技发展的需要而产生和发展的，对于商标淡化理论是否具有正当性已经没有什么可以质疑的。但是对于淡化理论的适用范围与限制，仍有一定的疑问，美国司法实践对于这个疑惑有所触及，但是还是没有正面回答。这也是我国今后在采用淡化理论中所要面对和解决的问题。
