论文摘要 本文从分析我国现行著作权侵权损害赔偿制度存在的问题入手，追踪我国侵权损害赔偿制度的修法动态，详细剖析《送审稿》第76条对其规定之合理性，同时指出其存在的不足之处。基于这些缺陷和不足，在比较其他国家和地区相关立法的基础上，对著作权侵权损害赔偿制度的完善方向进行了深入的思考和探索。
论文关键词 著作权 侵权 损害赔偿
损害赔偿是著作权侵权最重要的责任形式，它不仅承担了合理分配社会风险和弥补权利人损害的职责，而且负载了预防和制裁侵权行为的重任。豍现行《著作权法》中损害赔偿的规定存在明显的不足。国家版权局在2012年3月、7月和11月拟定了《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（以下简称为《草案第一稿》）、《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》（以下简称为《草案第二稿》）和《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称为《送审稿》）都对著作权侵权损害赔偿条款进行了修改。然而，这种修改仍然存在一些缺陷。我们有必要通过总结现行规定存在的不足，在比较其他国家和地区著作权侵权损害赔偿制度的基础上，进一步修改完善。
一、我国现行著作权侵权损害赔偿制度存在的问题
《著作权法》第47条和第48条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担……赔偿损失等民事责任”，第49条规定了按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得和法定赔偿三种方式确定著作权侵权损害赔偿数额。虽然这种规定对我国实践处理相关的纠纷起到了重要的作用，然而，现行著作权侵权损害赔偿制度的缺陷也越来越明显。这些缺陷主要体现在以下几方面：
（一）著作权损害赔偿的归责原则不清
归责原则是指法律应当以行为人的过错还是应当以已发生的损害结果为价值判断标准，使行为人承担侵权责任。豎根据《侵权责任法》第9条的规定，除非法律明确规定行为人无过错也应当承担责任外，原则上应当以行为人主观上有过错作为承担责任的前提。然而，对于著作权侵权损害赔偿责任是否以行为人主观上有过错作为前提，现行《著作权法》规定并不清晰。《著作权法》第47条和第48条都使用“应当根据情况，承担……赔偿损失等民事责任”，那么对于赔偿损失之民事责任，其应当根据的情况如何？法律未作明确表态，《著作权法实施条例》等相关规定亦未作回应。
（二）著作权侵权损害赔偿数额不足以遏制侵权行为
虽然《著作权法》规定了三种损害赔偿数额确定方式，然而，绝大多数著作权侵权损害赔偿案件中，都是由法官根据案件情况，在50万以下酌情确定损害赔偿数额。由此，导致我国著作权侵权纠纷损害赔偿的数额往往偏低，甚至出现权利人“盈了官司输了结果”的现象。
二、著作权侵权损害赔偿制度的修法动态
《著作权法（修订草案送审稿）》第76条与《著作权法》第49条的规定相比，有以下重大修改：
1.增加了计算著作权侵权损害赔偿数额的方式，将“权利交易费用的合理倍数”作为可选择的赔偿额计算方式。
2.赋予了权利人在四种损害赔偿计算方式中进行选择的权利。
3.将法定赔偿额从50万增加到100万。
4.增加了惩罚性赔偿，明确了对于惩罚性赔偿的条件为“两次以上”侵权和“故意”侵权两个条件。
5.明确了著作权侵权损害赔偿的举证责任，规定在权利人已经尽力举证而不能的情况下，由侵权人提供相关证据，侵权人不提供或者提供虚假证据的，民法院可以根据权利人的主张判定侵权赔偿数额。
《送审稿》第76条与其他知识产权损害赔偿制度相比较，也存在一些细微的差别，主要体现在以下几方面：
第一，在损害赔偿方式的顺序上，现行《著作权法》、《反不正当竞争法》和《专利法》规定了确定损害赔偿数额的顺序，《商标法》规定可以在侵权人因侵权所得利益和被侵权人因被侵权所受损失之间选择，都不能确定时才适用法定赔偿，而《送审稿》第76条则规定权利人可以在四种赔偿方式之间进行选择。
第二，在相应的用语上，存在细微的差别。在“权利人因侵权所受到的实际损失”这种赔偿规则的表述上，现行《著作权法》使用的是“权利人的实际损失”，《专利法》使用的是“权利人因被侵权所受到的实际损失”，《商标法》使用的是“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”，《反不正当竞争法》使用的是“被侵害的经营者的损失”，《送审稿》第76条使用的是“实际损失”；在“侵权人因侵权所获得的利益”这种赔偿规则的表述上，《送审稿》第76条和现行《著作权法》使用的是“侵权人的违法所得”，《专利法》使用的是“侵权人因侵权所获得的利益”，《商标法》使用的是“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”，《反不正当竞争法》使用的是“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”。
三、《送审稿》第76条对著作权侵权损害赔偿规定之合理性
《送审稿》第76条对著作权侵权损害赔偿的修改，在大方向上看，是合理的。它加大了对知识产权的保护力度，降低了权利人的维权成本，适当减轻了权利人的举证责任。
（一）《送审稿》第76条的规定体现知识产权司法保护的基本政策
我国《国家知识产权战略纲要》中提出，要“加大司法惩处力度”、“降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为”，最高人民法院也明确提出：“要强化加强保护观念，充分认识加强保护是当前知识产权司法保护的主要矛盾、基本定位和政策取向，用足用好知识产权法律，加强各类知识产权司法保护，切实降低维权成本和加大制裁力度。”因为，我国整体而言，著作权侵权损害赔偿数额偏低，维权成本过高，使得权利人可能赢了官司输了经济，严重打击了权利人维权积极性，这反过来又变相的支持了侵权者，成为侵权行为泛滥的推手。著作权人维权艰难和盗版泛滥，影响到了创作的积极性和作品质量，直接威胁到文化产业的发展。另外，著作权侵权损害赔偿数额过低，整个社会对作品的重视程度也随之降低，著作权得不到社会的认可，文化产业和相关产业得不到社会的重视，难以吸引优秀的人才投身其中，从而将在根本上制约整个产业的发展。
（二）赋予权利人对损害赔偿计算方式的选择权，符合司法实践和国际立法经验
实践证明，损害赔偿计算方式的选择顺序是无效的。因为，法律在未规定只能选择一种损害赔偿方式的前提下，权利人必然会选择一种对他最有利的损害赔偿计算方式。法律所规定的损害赔偿顺序在实际操作中形同虚设。
从国际立法经验角度看，不少国家和地区都明确规定，权利人可以选择著作权侵权损害赔偿的计算方式。例如，《美国版权法》第504条规定：“（a）总则：除本法另有规定外，版权侵犯者有责任赔偿：（1）版权所有者的实际损害以及（b）款所规定的版权侵犯者的任何附加利润；或（2）（c）款所规定的法定损害赔偿。”我国台湾地区“著作权法”第88条第3款规定：“前项损害赔偿，被害人得依下列规定择一请求：一是依民法第二百十六条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其行使权利依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后行使同一权利所得利益之差额，为其所受损害。二是请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。”
（三）惩罚性赔偿具有合理性
《送审稿》第76条规定，主观上是故意侵权且侵权行为两次以上的行为人，可以处以惩罚性赔偿。该规定具有增加侵权人违法成本的作用，可以起到加大对侵权人制裁的功能，有助于预防侵权行为。对于权利人来说，通过惩罚性赔偿，可以更有效地保障其利益，并激励权利人维权的积极性，而且在取得较好社会效果的同时，减少社会公共资源的使用。
在著作权侵权损害赔偿方面，美国、英国和我国香港地区，都有惩罚性条款的规定。另外，我国司法实践中确定损害赔偿数额也往往考虑被告的主观过错。例如，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第8条根据被告侵权情节或后果，分别按照净利润、营业利润和产品销售利润来计算赔偿数额，在法定赔偿时，将“侵权人的主观过错”作为综合确定赔偿数额的参考因素之一。在提交全国人大法工委的《商标法》第三次修改稿中，规定对两次以上故意侵权这处以惩罚性赔偿。
四、著作权侵权损害赔偿制度的完善方向
虽然《送审稿》第76条对著作权侵权损害赔偿的规定，在整体上具有合理性和科学性，然而，有些方面还有待进一步思考和完善。
（一）《送审稿》第76条本身可能存在的问题
第一，在语言表达方面，第1款中“实际损失”和“侵权人的违法所得”，是否修改为“权利人因侵权所受到的实际损失”和“侵权人因侵权所获得的利益”。后者的表述体现了侵权与损失和获益之间的因果关系，同时，侵害著作权所获得的利益，在某种程度上来说，不一定就是“违法所得”。比较《专利法》所用的“侵权人因侵权所获得的利益”、《商标法》所用的“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”和《反不正当竞争法》所用的“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”，我们认为，“侵权人因侵权所获得的利益”最为精炼和准确。
第二，第4款规定目的在于降低权利人证明责任，但不够彻底，完全可以结合第1款的规定，借鉴国外立法的经验，可规定“权利人要求按照侵权人因侵权所获得的利益计算损害赔偿数额，侵权人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得的全部收入，为其侵权所得利益。”
（二）《送审稿》第76条可能还值得考虑的制度问题
该条还值得考虑的制度问题，可能包括以下方面：
第一，是否应当明确著作权侵权损害赔偿的过错责任原则。按照传统民法理论，借鉴其他国家立法例，应当坚持著作权侵权损害赔偿以侵权人存在故意或过失为前提条件。
第二，是否应当明确著作人格权被侵害后，情节严重的，可提起精神损害赔偿。从著作人格权是一个人格权利的角度来说，应当允许提起精神损害赔偿。
第三，是否应当规定在特定情况下不停止侵害，而采用赔偿损失的方式来替代。例如，借鉴《上海市高级人民法院关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见（试行）》第11条和《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第8条的规定，如果判决停止侵权可能会损害社会公共利益或者严重损害第三人利益，可以不判决停止侵权，但赔偿数额应当高于判决停止侵权的同类案件。
第四，是否将不予赔偿的条款合并到该条中。《专利法》和《商标法》都规定了不承担赔偿责任的条款，《送审稿》第81条在本质上来说有类似之处，该条规定：“著作权和相关权的使用者在下列情形下，应当承担民事或者行政法律责任：（一）复制件的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的；（二）网络用户不能证明其通过网络向公众传播的作品有合法授权的；（三）出租者不能证明其出租视听作品、计算机程序或者录音制品的原件或者复制件有合法授权的；（四）发行者不能证明其发行的复制件有合法来源的。”能否两个条款合并在一起，值得探讨。
