论文摘要 与其他法律相比，以“过错”“侵权行为”之类高度抽象的要件加以规定的侵权行为法，司法裁判者在裁判过程中所做的价值判断不得不更加鲜明。
论文关键词 侵权行为法 价值判断 人格权保护 过失的认定 损失赔偿范围的确定
法律并非是美国的兰德尔主义认为的那样，“是（应该是）一个建立在法律概念公理基础之上的不存在裂隙的封闭逻辑自足的规则体系，裁判是（也应是）一个依赖规则的科学的逻辑运算过程，裁判具有非工具倾向，及基本不考虑裁判可能产生的实际社会结果。”与其他法律相比，适用侵权行为法的过程中司法裁判者所做的价值判断不得不更加鲜明，究其原因在于它是以“过错”，“侵权行为”之类高度抽象的要件加以规定的，此种留有允许多样性解释余地的一般性、抽象性的要件、效果的规定形式能够适应社会生活的要求被灵活地加以解释，从而可以大致满足解决社会上出现的问题的需要。但是结果也是双面的，它也造成侵权行为法学多种解释论并存，带来侵权行为法学适用的困难，作为司法裁判者会面临侵权行为法高度抽象的规定在司法裁判解决纠纷时不能起到裁判规则的作用，因此在一定程度上要求裁判者在司法裁判时自己要有内心确信，能够具有阐述侵权行为法适用过程中存在的价值判断的能力。本文将从人格权保护，过失的认定，损害赔偿范围的确定三个方面具体阐述侵权行为法适用过程中存在的价值判断。
一、人格权的保护
人格权在当今已被确定为私法制度的一个组成部分，并被承认为一项绝对权利。但是，一般人格权作为一项框架权利（Rahmenrecht)在其受保护的范围内承载了什么内容，是无法用一个统一的公式，甚至是根本无法创立一个可以用于归入法的公式来表达的。这里的问题在于其构成要件的不确定性，它可能和他人的人格权在同一层面上发生冲突。也就是说，单纯是损害一般人格权的事实，并不指示出损害行为的违法性。在此，还必须进行价值判断,并以此确定一般人格权的保护可以达到的范围。例如在未经当事人同意或违背当事人的意愿，而获取并公开传播有关其个人信息的场合，价值判断的特点在于要充分考虑加害人的、由宪法所保障的言论自由。当然，这并不意味着宪法中基本权利的直接第三效用。当所作的公开表述是评价性的，倘若其对人进行辱骂性的批评以及对人进行公然侮辱时，则一般人格权应受到优先保护否则，被评价人则要容忍这种评价。当损害人格权的表述是一个情况陈述，只有在明知陈述的情况并非事实，或者陈述情况的非真实性在陈述时已经确凿无疑时才不再《宪法》基本权利的保护之列。然而，当陈述情况的真实性在当时是有疑问的，有时甚至是在事后证明是不真实的时候，按照审判实践的观点，如果对此完全不加例外地予以惩戒，则会严重妨碍信息交流的过程和新闻媒体的作用。但另一方面，又要防止他人轻率地对待信息的真实性，从而使当事人能够得到应有的保护。此时，对人格权的抽象性保护条款发挥不了裁判规则的作用，司法裁判者不得不面临困难的价值判断。为了在两者之间找到一个恰当的平衡点，联邦最高普通法院设立了一种注意义务，陈述情况的人是否可以援引代表正当利益这一权衡标准，取决于他是否满足了这一注意的义务。
人格权益受到侵害之后，如何对其进行赔偿又是一个充满价值判断的艰难过程。毋庸置疑，对一般人格权的认可，首先是为了满足对精神利益的要求（人的尊严和价值）。所以，通过经济手段弥补财产损失的方法来消除损害一般人格权所产生的严重负面影响，是极其不完整的。非物质的损害赔偿在法律上有双重功能，一方面，它应针对那些非财产类的损害和生活阻碍给予受害人适当的补偿，另一方面也具有安抚功能。尽管有批评意见认为，强调安抚功能，使得已被摒弃的私法刑法的观念又重新被引入民法领域，并且会同时使人产生痛苦抚慰金又具有惩罚功能的联想。但是，为了真正起到抑制侵权行为的作用，以金钱消除损害这一措施的本身必须能够使加害者“有所感觉”。然而，与遭受的财产物质损失不同，精神上所遭受的痛苦和折磨是很难量化为金钱的，何种情形下应当给予精神损害赔偿，如何确定精神损害赔偿的数额都依赖于司法裁判者的价值判断，一般而言，只有人格权遭受严重损害时才能要求精神损害赔偿，至于损害是否严重，则取决于法官对侵害所影响的深度和广度、侵害人的动机和意图以及过错程度等的判断。
二、过失的认定
过失并不是事实本身，而是衡量各种各样的要素，判定是否要被告赔偿损害的高度的政策性判断。毋宁说为过失判断奠定基础的各种事实的存在构成了判断的前提。因此，法官的过失认定，虽然采用的是事实认定的形式，但实际上表明的不过是被告应该赔偿损害这一法律上的价值判断。
传统的过失理论以自由意思为哲学基础，与传统刑法学上的过失犯罪理论，大致相符，即将过失的内涵区分为两个方面：一是注意义务的违反；二是预见可能性的存在，并以行为人的主观心理或者意思状态对二者进行判断。然而，就刑法的目的与功能而言，更加侧重的是行使国家刑罚权以维持社会秩序，其原则之一便是“轻刑慎罚”，坚持主观过失理论实为避免刑法滥用之良策。但民法作为调整私人生活上法律关系的法律，更直接、更具体的保护对象，应为性质上相互平等的私人权益。③随着工业革命高度成熟，德国、日本及英美法系国家逐渐采用与罗马法精神一致的客观过失说。在笔者看来，无论是日本法上的善良管理人还是英美法上的一般理性人本质上都是司法裁判者所创造的一种虚拟的情境和完人来使其裁判结果获得正当化的结果。即使再怎么小心谨慎的人也是人，他们有时也会“不小心”，有时候他们的注意力“不合理”地从他们手中正在进行的任务上游移开。故，“平常的虚构”和真实至少有一步之隔，并且掩盖了法律机器运作的过程。因而，在笔者看来，所谓的过失客观化本质上亦是司法裁判者根据结晶成法律的社会理念所作出的价值判断，因为这个标准化的人并不存在，只有部分品性能适用客观标准，而在预设这些品性如道德、知识、技能和智力等的过程中无不渗透着价值评判因素。
三、损害赔偿范围的确定
侵权行为一经成立，加害人必须赔偿因加害行为发生的损害。但是，一个侵权行为所发生损害，有无限地扩展下去的可能性，所以就构成什么范围内应该赔偿的问题。以生命受到侵害的场合为例加以考察，可以预想到发生以下一系列的损害，除了受害人生前应得的工作收入不能得到，还有殡葬费，对加害人提起损害赔偿之诉的费用，亲属遭受精神痛苦的抚慰金等等。对以上这些损害加害人是否都应予以赔偿呢？因果关系的判定就是确定损害赔偿范围的一道“过滤器”。在过错责任中，并不是一切自然法意义上与损害结果有因果关系的行为都要根据侵权行为法而承担赔偿损失的责任，只有适当的因果关系才构成这一责任的前提条件。因而，因果关系在侵权行为法上同时扮演着两个不同的角色：在积极面上，因果关系是侵权责任成立的基础和出发点；在消极面上，它又是法律对侵权责任加以限制，以寻求个人活动自由与对他人权利加以保护之间的平衡的工具。
德国法上对因果关系的考察分为两步，第一步要运用——在刑法中适用的——所谓等值性公式（等值性源于所谓等值理论，其内容为：结果的发生可能与多项事实有关，对于其中任何一项事实来说，假如排除了它就不会出现目前的结果，那么就认为该项事实与结果有因果关系，即该事实作为条件对结果来说是等值的。）即无此条件，即无彼结果。如果一个行为与损害结果没有因果关系，则借助此公式，可将这一行为排除在外，因此可以把等值性公式看作因果关系的第一道过滤器。但基于这一公式纯粹的自然科学特点，它也包括了许多与法益损害是由十分间接的关系的行为。要将责任法意义上的致害原因合理地限制在重大原因上，还要依据所谓适当性理论。根据这一理论，只有“当一项事实在一般情况下就会导致某种损害结果的发生时，它才会被视为该结果的原因；如果该事实在极其特殊的、可能性极小的情况下导致了结果的发生，并且该事实是一种事物在一般进程中可以忽略不计的情况，则这种事实不属于导致结果的原因。
笔者认为，严格来讲，德国法上的适当性理论并不是所谓的因果关系学说，而是司法裁判者在适用侵权行为法时就个案所做出的价值选择或者判断结果。因一个行为会现实地发生各种各样的损害，因此，即使通过所谓的适当因果关系理论、近因原则限制赔偿责任范围，具体地应该让加害人赔偿何种范围的损害的问题，反面地，也会出现使加害人负担受害人不能得到赔偿的损害的情况，构成关系到受害人和加害人之间的损失分担的政策性价值判断。这样，是采用应该尽量宽泛地填补受害人的损失的见解，还是采用使加害人避免过大的负担的见解，由于采用的价值选择不同具体地判断就不同。为使这种判断合理化，日本侵权法理论界一直试图通过某种概念将作为根据的一般基准加以定型化。其中，日本的鸠山博士就主张，德国民法的相当因果关系的重要性。即在加害行为与损害之间的“‘相当因果关系”得到认定的场合，就应该赔偿该损害。目前，我国的侵权法理论界也有学者主张在因果关系的认定上借鉴德国的适当因果关系理论。但是，笔者认为，在侵权行为制度之下，首先，在该损害与加害行为必须存在（事实上的）因果关系，在认定（事实上的）因果关系的存在的基础上，再进一步地探讨“相当因果关系”是否存在，并划定责任界限。这种做法在概念上有些混乱。并且，在目前的司法实践中，即存在着构成有无事实性因果关系的问题时使用相当因果关系这一术语的例子，反之，也存在着实际上是相当因果关系（限制责任）的意义上使用因果关系这一术语等情况，相当因果关系的概念被在多种意义上使用从而产生了混乱。并且，值得注意的是德国损害赔偿法中相当因果关系的的概念依据来源是德国损害赔偿法采用完全赔偿原则。在我国本来就不采用完全赔偿原则的立法例下，是否有必要引入德国法上的相当因果关系概念是值得商榷的。或许我们可以反过来加以考虑，本来就是使用任何概念也不可能从那里直接导出是否应该赔偿某损害的结论，即不存在所谓的赔偿范围的决定基准。因为在可能无限继续下去的负面变化之中某一个别损害是否会让加害人赔偿的问题，是与政策性的价值判断相关的问题，是受当事人的地位、受到加害关系的种类、损害的种类、社会的意识等影响而其判断发生变化的对象。因此，向抽象的概念寻求决定赔偿范围的基准，是徒劳的，而只能综合上述那样的各种因素，从所谓的“公平”观念导出结论来。
由上文可以看出司法裁判者在适用侵权行为法过程中所要做的价值判断工作的复杂程度可见一斑。在侵权行为法适用、价值判断两大宏大命题下：本文从人格权保护，过失的认定，损害赔偿范围的确定三个方面抛砖引玉式的论述了侵权行为法适用过程中存在的价值判断。
