论文摘要 旅游者在履行旅游服务合同过程中人身受损的，其可以选择合同违约之诉或侵权责任之诉。本文就旅游途中人身受损的求偿途径进行论述。
论文关键词 旅游者 旅游服务合同 人身受损 求偿途径
一、案例介绍
张某与本地甲旅行社签订旅游合同，随甲旅行社所组旅游团赴某海滨城市旅游。甲旅行社租用了旅游目的地乙客运公司的大客车运送张某等游客。旅行途中，张某乘坐的大客车发生交道事故，致张某数根肋骨骨折，被送往医院住院治疗。治疗终结后，张某预行使赔偿请求权。张某有哪些求偿途径呢？
二、问题分析
上述案例中，张某应向谁主张权利、主张什么权利，即张某如何行使请求权，应从其请求权基础出发进行研究。
请求权基础的寻找，是处理实例问题的核心工作，在某种意义上，甚至可以说，实例解答就在于寻找请求权基础。研究请求权基础，首先要对当事人之间的法律关系进行分析。张某与甲旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系；甲旅行社租用乙客运公司的大客车运送旅客，甲乙双方形成汽车租赁合同关系，同时，相对于游客来说，乙客运公司系旅游辅助人，其提供的运输服务系甲旅行社履行旅游服务合同义务的延续，代表旅行社的行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身受损，构成违约责任和侵权责任的竞合。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”依照该法律规定，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求义务人承担违约责任或侵权损害赔偿责任。
请求权的基础即请求权的法律依据。本案例中，张某提起合同之诉或侵权之诉的法律依据是什么，两种诉之间存在何种区别？笔者分述之。
（一）与本案相关的合同之诉的法律依据
旅游服务合同为无名合同，在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）分则中无规定，其违约责任可适用《合同法》总则中的相关规定。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
2010年11月1日施行的最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）是处理旅游服务合同纠纷的主要依据。《规定》第四条规定：“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。”《规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”
本案例中，张某与甲旅行社签订了旅游合同，双方形成旅游服务合同关系，甲旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。乙客运公司虽未与张某等旅游者直接形成旅游服务合同关系，但其系甲旅行社的辅助服务者，所提供的交通运输服务行为代表甲旅行社，是甲旅行社履行旅游服务合同义务的延续，亦应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。乙客运公司的大客车在旅游途中因交通事故致张某人身受损，未尽到必要的安全注意义务，张某可依照上述法律和司法解释的规定，以甲旅行社为被告，以乙客运公司为第三人，提起合同之诉，要求义务人承担违约责任。
在案件具体处理上，甲旅行社应直接向张某承担赔偿损失的违约责任，其后，再根据乙客运公司与甲旅行社所签订的汽车租赁合同的约定或相关法律规定，由乙向甲承担赔偿损失的违约责任。乙客运公司是实际上的最终赔偿义务人。
（二）与本案相关的侵权之诉的法律依据
与本案例相关的侵权之诉的法律依据主要为《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）和《规定》。《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《侵权责任法》第十五条第一款第（六）项规定：“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；”《规定》第十四条规定：“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”
本案例中，张某在履行与甲旅行社签订的旅游服务合同过程中，因旅游辅助服务者乙客运公司的行为致人身受损，其可依照上述法律规定，以乙客运公司和甲旅行社为共同被告，提起侵权之诉。
在案件具体处理上，乙客运公司应根据其过错程度向张某承担赔偿损失的侵权责任。甲旅行社如对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务的，则应承担相应的补充赔偿责任；否则，其不承担赔偿责任。这里值得注意的有二点：一是甲旅行社作为旅游服务合同的一方当事人，其承担侵权责任必须以“对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务”为前提条件，譬如所选择的旅游辅助服务者不具备相应的专业资质，所提供的服务设施、设备不符合必要的安全要求等情况。二是甲旅行社如承担侵权责任，其责任形式为补充赔偿责任，即在乙客运公司无赔偿能力的情况下才向张某承担赔偿责任，并非直接向张某承担赔偿责任或与乙客运公司承担连带赔偿责任。
（三）合同之诉与侵权之诉两者之间的主要区别
1.管辖权不同
合同之诉由被告住所地或合同履行地法院管辖。侵权之诉由侵权行为地或被告住所地法院管辖，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
管辖权规定不同，往往影响到原告行使诉权的便利程度，权利人在两种诉权之间进行选择时对此应予以关注。
2.归责原则不同
合同之诉中的违约责任一般适用无过错责任原则，即只要合同一方当事人构成违约就应承担违约责任，一般不考虑违约方的主观过错有无及程度。本案例中的旅游服务合同的违约责任即适用无过错责任原则。旅游服务合同侵权之诉中的侵权责任一般适用过错责任原则，即承担侵权责任须以侵害人主观上具有过错为前提，无过错则无责任。归责原则直接关系到案件的最终处理结果，权利人在两种诉权之间进行选择时，应谨慎考虑此因素。
3.责任承担主体不同
如上所述，合同具有严格的相对性，违约责任通常只适用于合同当事人之间，故旅游服务合同违约之诉的责任主体为旅游经营者；因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约的，由于旅游辅助服务者的行为与案件的处理结果有直接的利害关系，故可以将其列为案件的第三人，但其并非直接向旅游者承担责任，而是在旅游经营者向旅游者承担责任后再根据其与旅游经营者所签订的旅游辅助合同的约定或相关法律规定，向旅游经营者承担违约责任。旅游服务合同侵权之诉的责任主体为侵权行为人，不限于旅游经营者或旅游辅助服务者；如为旅游经营者之外的人侵权致旅游者受损的，旅游经营者无过错则不承担责任，有过错才承担补充赔偿责任。
4.赔偿范围不同
《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”
《规定》第二十一条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”
根据以上法律规定和司法解释可以看出，侵权之诉与合同之诉的赔偿范围最大的区别在于前者包括精神损害赔偿，而后者则不包括精神损害赔偿。
三、结语
旅游者在履行旅游服务合同过程中人身受损的，其可以选择合同违约之诉或侵权责任之诉。进行选择时，应充分考虑两诉之间管辖权、归责原则、责任主体和赔偿范围的区别，作出适当的选择。
