论文摘要 工伤社会保险与民事侵权在工伤事故领域存在着法律竞合，各国或地区解决此问题主要有取代模式、选择模式、补充模式和兼得模式四种。在工伤社会保险与民事侵权赔偿的衔接上，采用“补充模式”可以避免受工伤事故伤害的劳动者获得额外的利益，同时应全面规定工伤保险的先行支付后向工伤事故的相关责任人员的追偿权，当第三人为受害人的家庭成员或同事时，追偿情况则有所不同。
论文关键词 工伤 第三人侵权 竞合 追偿
劳动者在工作期间因第三人的侵权行为造成工伤的，与侵权人构成侵权法律关系，同时与用人单位构成工伤法律关系。劳动者在索赔过程中，既可基于侵权关系向侵权人主张侵权损害赔偿，又可基于工伤法律关系向用人单位主张工伤保险赔偿。此种情况下存在着侵权民事赔偿和工伤保险赔偿法律适用问题的竞合，民事侵权赔偿与工伤保险赔偿能否同时适用，以及用人单位向劳动者支付工伤赔偿款后能否向侵权人追偿等问题理论界一直有争议。笔者不揣浅陋，略抒己见。
一、工伤保险赔偿和侵权民事赔偿的关系
（一）工伤保险赔偿和侵权赔偿的联系
工伤保险赔偿和侵权赔偿二者皆作为损害救济的方式，都能够对第三人侵权造成工伤的受害者予以赔偿，在功能上存在一定程度上的竞合。从产生和发展的过程来看，工伤赔偿是随着侵权赔偿法发展，为弥补侵权赔偿的不足发展而来的。侵权赔偿的历史源远流长，一直延续至今，进入工业社会后，机器化的工业大生产，商业和工业的发达导致工人伤害事故增多，为了平衡社会的快速发展和对工人的保护，工伤保险赔偿从侵权赔偿中独立出来，并逐渐发展成一种社会保障制度，脱离了私法范畴，成为社会法的重要组成部分。
（二）工伤保险赔偿和侵权赔偿的区别
工伤保险赔偿和侵权赔偿虽然都是对受害的劳动者的救济，但两者还是存在很多区别的。主要体现在：
1.性质和功能不同
工伤保险赔偿属社会法范畴，而侵权赔偿属私法范畴，两者在法律体系中的地位不同。工伤保险赔偿是以社会的整体利益为出发点，通过社会保险来分散工伤事故带来的损害，通过国家之手来分配正义，使社会福利水平整体得到提高，保障劳动者的最低生活水平，功能在于损害填补、损害的预防和损害的分担。侵权民事赔偿以矫正正义为原则，是一种纠错机制，其思想在于填补受害人的损害，通过对加害人科以一定的不利益来减少其利益，并将该利益转移给受害人从而使受害人回复损害发生前的状态，其功能在于对损害的填补、损害的预防和惩罚或制裁。
2.归责原则不同
工伤保险赔偿适用无过错责任原则，受害者主张工伤保险赔偿对企业经营者是否有过错不予考量，对受害者也不适用过失相抵原则。侵权赔偿的归责则不同，从当代侵权法的发展来看，归则体系从单一的过错责任向过错推定、公平责任、无错错责任等多种原则发展，除法律明确规定适用公平责任和无过错责任原则外，一般侵权赔偿的承担都要求侵权人主观上具有过错，没有过错就不承担侵权赔偿，同时适用过失相抵原则，即受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有过错的，依法减轻或免除赔偿义务人的损害赔偿责任。
3.适用的程序不同
工伤保险赔偿首先要申请工伤认定，构成伤残的需经劳动鉴定委员鉴定，然后向工伤保险经办机构申请工伤保险赔付。企业未为员工缴纳工伤保险费的，工伤事故发生后，由该企业向遭受工伤的劳动者依照工伤保险赔偿的标准支付赔偿金。侵权损害赔偿通过诉讼来解决的情况下，要严格按照诉讼的程序进行，受害人要证明侵权的构成要件，涉及到过错以及其他影响责任的事实的证明，会承担举证不能败诉的风险，同时，当事人还要承受诉讼之累。总体来说，工伤保险赔偿的程序要比侵权赔偿的程序要简单很多。
4.赔偿的标准和范围不同
侵权损害赔偿在于填补受害人的损害，不仅包含财产上损害，也包括非财产上的损害，如精神损害抚慰金。而工伤保险赔偿仅限于对工人的人身损害，其目的在于保障受害人的基本生活水平，给付金额也有一定的限制。与侵权赔偿仅限于对受害者造成的现有损失予以赔偿不同，工伤保险赔偿不仅对受害者现有的损失予以一定程度的赔偿，同时对受害劳动者的后续生活予以一定程度的保障。工伤保险赔偿和侵权损害赔偿在具体赔偿费用上的计算标准也不同。
二、工伤保险赔偿和侵权民事赔偿竞合的处理
不同的国家和地区对工伤保险赔偿和侵权民事赔偿竞合的处理采取的方法有所不同，目前，各国或地区解决此问题主要有取代模式、选择模式、补充模式和兼得模式四种。
（一）我国工伤保险和侵权民事赔偿竞合的规定
我国《工伤保险条例》并没有规定工伤保险和第三人民事侵权的法律竞合问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条只是明确了第三人侵权造成工伤，受害人可以向侵权的第三人主张赔偿责任，并没有解决受害人的工伤保险赔偿权和侵权赔偿请求权的关系问题。我国《社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”从此条规定只能推出因第三人原因造成工伤的医疗费用由第三人承担，并没有明确除医疗费用外的其他赔偿费用的责任主体归属问题。
2011年最高人民法院关于对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复中解释到：最高人民法院《审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条中规定，均认可了第三人侵权工伤赔偿，受害人可获得双份赔偿的原则。从此回复中可见我国在司法实践中采取的是兼得模式，即受害人既可以向第三人请求侵权赔偿，又可请求工伤损害赔偿。
（二）理论探讨
在最高人民法院出台关于受害人因第三人侵权造成工伤可获双倍赔偿的原则后，引起了学者的激烈争论，有学者主张应当采取补充模式，即发生工伤后，被害人对工伤保险赔偿和侵权损害赔偿均可以请求，但是其所取得的赔偿，不得超过其实际所受到的损害。理由有二：一是工伤保险在于保障劳动者的最低生活水平，同时具有降低企业风险的功能，采兼得模式将不能体现工伤保险降低企业风险的功能，第三人侵权让公司买单，也不符合公平原则。二是采取兼得模式使受侵害的劳动者获得双份赔偿，将会造成与一般的工伤赔偿差距太大，对普通的工伤受害者不公。也有学者主张，因第三人侵权工伤可以得到双份赔偿。理由为：一是法律明确规定了可以获得双份赔偿，没有规定相关的追偿权；二是生命健康无价，仅靠侵权损害赔偿无法填平受害劳动者所受的损害；三是多一份赔偿对受害者多一份保障，法律并没有限制受害人获得双份赔偿，不存在所谓的公平问题。
笔者认为工伤保险和第三人民事侵权竞合的情况下，选择兼得模式显然违反公平原则，同时会使企业的负担加重，违背了工伤保险制度建立减轻企业经营者的负担的目的。在兼得模式下，企业经营者缴纳了工伤保险费，第三人侵权造成工伤事故，在有明确的责任主体的情形下，依然让企业承担损害赔偿责任，显然与建立工伤保险制度的初衷背道而驰，不仅没有分担企业风险，反而加重了企业的负担。其次，在兼得模式下，受害劳动者得同时主张工伤保险赔偿和侵权损害赔偿，其最终获得的赔偿总额可能会超过其实际所遭受的损失，受害者因此而获得的额外的利益，兼得模式与“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则相违背。③补充模式不仅可以避免受害劳动者因侵害获得额外利益，同时能够使受害者在其因损害所遭受的损失的范围内获得最大的赔偿。在受害者权益得到周到保护的同时，又能对第三人起到一定程度的制裁和威慑作用。补充模式是现代侵权赔偿制度与工伤保险制度长期磨合的产物，兼具了取代模式和兼得模式的优点，并避免了取代模式、选择模式和兼得模式的缺陷，逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。因此，应采取补充模式，并建立相应的追偿制度。
三、第三人侵权引起工伤，用人单位赔偿后的追偿权
为了减轻企业经营者的负担，加强对侵权行为的民事制裁和预防，在工伤保险和民事侵权竞合采取补充模式的同时，应建立和完善用人单位对因第三人侵权引起的工伤赔偿后的追偿制度。由第三人的侵权行为引发的工伤事故发生后，受害劳动者可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，但其取得的赔偿金和保险金总额，不得超过其实际遭受的损害。用人单位在支付工伤赔偿款之后，有权向该第三人追偿，当第三人为受害人的家庭成员或同事时，追偿情况则有所不同。
（一）第三人为家庭成员
由受害者家庭成员引起的工伤损害，用人单位能否向其家庭成员追偿，目前尚没有统一定论。奥地利关于对家庭成员的追索并没有成文法律的规定，只有基于商业保险的概念所抽象出来的原则，即授予保险机构追偿其家庭成员是不协调的。德国的《社会保险法》规定，如果被保险者的家庭成员的侵权行为引起工伤，保险机构将赔偿医疗费，除了损害是由其家庭成员故意造成的，否则不能像侵权者追偿。但受害者仍然享有向侵权者主张在扣除保险赔偿部分后的侵权责任。④奥地利和德国在此方面的规定并不相同，德国的对其家庭成员的要求更为严格。笔者认为，我国应借鉴德国的做法，若损害因受害人家庭成员过失行为引起的，则工伤赔偿机构不可以向其家庭成员追索，此种规定可以避免家庭成员间不必要的纠纷；若因其家庭成员的故意行为引起的，则工伤赔偿的单位可以向其追索，此种情况下，可以有效的避免受害人与其家庭成员串通骗取工伤保险金的行为。
（二）第三人为同事
奥地利《社会保险法》规定若同事造成工伤事故，损害行为是因为轻微过失，就可以免除被追索。也就是说，侵权人为同事时，只有因为轻微过失引起的损害，才能免除追索，重大过失和故意均不能免除被追索的不利后果。德国《社会保险法》规定，同事在工作中造成损害，除非损害因为故意和重大过失引起，否则其同事享有特权，即不被追索的权利。举重以明轻，即除故意和重大过失外，均不被追索。以上可见，第三人为同事造成工伤的追索问题，奥地利与德国的规定基本相同，只是表述方式有些区别而已。笔者赞同此种观点，我国也应借鉴此种规定来弥补在此方面规定的不足，即第三人为受害者的同事时，除因第三人的故意或者重大过失引起的工伤事故外，用人单位不可以向第三人追偿。
