论文摘要 先合同义务作为一种责任承担的来源，其产生的渊源、存在的范围等因素尚未有明确的界定，导致在实务中，对此种义务的承担存在许多的争议。先合同义务的理论基础应是诚信原则。先合同义务的存续期间应为缔约过程，而缔约过程应限定为从要约生效至合同生效。当事人一方违反先合同义务的行为即缔约过失，因缔约过失给对方造成损失时须承担缔约过失责任；缔约过失责任因过失行为发生在缔约过程中的不同阶段而呈现两种样态，两种责任样态构成要件相同，但责任行为表现形式和法律效力不同。类比于合同义务的产生及承担的情形，从一般责任的来源、责任的诉及范围以及责任承担的方式来认识先合同义务可以对缔约过失责任有更清晰的认识。
论文关键词 诚实信用 缔约过失责任 责任类型
近年来，学界对先合同义务与缔约过失责任的讨论颇多，在一些基本问题上分歧较大。对先合同义务的精确界定和运用也逐渐成为学界讨论的热点问题。
一、先合同义务的法律渊源
古典合同法理论认为，只有在合同生效后，当事人才负有合同义务。而到了现代社会，合同已经不仅仅是交易的形式，更是约束交易当事人行为、促使交易及时有效完成的重要保障。现实生活中，在市场经济社会纷繁复杂的今天，对合同存在的潜在危害也越来越复杂化、多元化，许多纠纷发生在合同订立过程中，而此时合同未生效，依照古典合同法理论缔约当事人的利益得不到保护，也违背法律的正义、公平理念，因此设置先合同义务的法律诉求就应运而生。
最早对该理论进行系统、深刻、周密研究的当属德国法学家耶林，其在1861年发表的《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中认为：“法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露在外，不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”“当事人因自己的过失致使契约不成立者对信其契约有效成立的相对人应赔偿基于此信赖而发生的损害”。缔约上的过失破坏了这种信赖关系，法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益。此后，各国对先合同义务理论的研究都是沿着耶林这一思路进行的。随着实践的发展，该理论不断得以完善。
目前学界对先合同义务的渊源有四种说法，分别是侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说。诚实信用说是较为主流的观点。诚实信用作为民法的一项基本原则，要求民事主体在从事民事活动时应当以诚实守信的善意方式行使权利并履行义务。根据这一基本原则，民事主体在缔结合同过程中，在合同成立生效以前，应当负有一定的附随义务。此时，合同尚未生效即合同本身对双方不存在约束力，若不对双方当事人进行约束，随着双方的联系更加密切，一方如不履行这种义务，不仅会给他方造成损害，而且也会妨害社会经济秩序。因此，法律要求当事人必须履行上述依诚实信用产生的义务，否则将要负缔约过失责任。
值得一提的是，在缔约阶段，缔约过失责任的来源可能并不限于合同的附随义务，还在于要约人违反了其发出的有效要约，构成对要约的直接破坏。但此类责任产生的根源也是当事人对缔结合同所应遵循的诚实信用原则所产生出来的。从诚实信用原则角度来说，当事人为缔结合同而接触之际，已由原来的一般关系变成特殊磋商的关系阶段，当事人应当互负协助、照顾、保护等义务。由此看来，缔约过失是指当事人违背了其负有的义务并破坏了缔约关系。而先合同义务就是对缔约合同的附随义务以及对缔约关系的支持保护。
二、缔约过失责任与其他责任之区别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任产生于合同订立阶段，当事人为了订立合同而形成了一定的接触和信赖关系，因一方的过错而使合同不能订立，使另一方遭受了损害，所以它与违约责任存在着密切的联系，它们都是因合同结果不能实现而产生的责任。但两者又存在明显的区别。缔约过失责任产生于合同订立阶段，而违约责任产生于合同成立生效以后，由此导致的其责任基础也不同，违约责任来源于对合同关系的破坏，前提条件是存在有效的合同关系，而缔约过失责任来源于双方为缔结合同而进行磋商时的信赖关系。所以，区分违约责任与缔约过失责任首先要以合同是否成立为标准。
再者，从责任形式上来看，违约责任可以由当事人约定，如当事人可以约定违约后的损害赔偿数额以及计算方法，也可以约定违约金、免责条款和事由；而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人自由约定。从责任形式上看，违约责任的形式涵括了实际履行、修补、替换、违约金、定金、损害赔偿等多种形式，而缔约过失责任只能以损害赔偿作为其责任形式。
最后从损害赔偿的范围来看，违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益又包括合同履行。在违约的情形下，当事人若赔偿了期待利益也就相当于实际履行了合同，因此违约中通常用赔偿期待利益来替代实际履行。而在缔约过失责任的情形下，当事人只能要求信赖利益的保护，这种信赖利益是当事人受害方为缔结合同所作出的付出和努力，是开始缔结合同之前至受损时的变化，对信赖利益的保护也就相当于将受害方当事人的状态恢复到开始缔约之前。
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
缔约过失责任和侵权责任都是非合同责任，其请求权大小也是以造成的实际损害为前提。但同时两者存在着明显的区别。
首先，缔约过失责任有着特定的产生条件。它必然是当事人为了缔结合同，开始进行实际的磋商或者接触，同时一方基于磋商的进程对相对方产生了合理的信任，这种情况下对成立合同的信赖是构成缔约过失责任的事实基础。但侵权责任不需要以双方存在任何关系为前提，只有在侵权行为发生时当事人之间才产生了侵权责任的关系。所以，假如双方当事人在街道上发生交通事故而要求损害赔偿，其请求权基础应当是侵权责任，而非缔约过失责任。
其次，缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失，这种损失不是现实的财产损坏灭失，是因为相信合同会成立而产生的信赖利益的被损害。而侵权责任所保护的就不是信赖利益了，它所保护的是以物权、人格权等为典型的绝对权。信赖利益并非一种现有的财产，侵权行为是无法侵犯的，所以当事人违背先合同义务不能根据侵权责任来追究。
三、缔约过失责任的类型
关于缔约过失责任的类型，我国《合同法》第42、43条做出了较为具体的规定：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商
此类型是指当事人一方根本没有与对方订立合同的目的，而与对方进行谈判，其真正目的是借磋商损害相对方利益。最典型的例子是甲欲破坏乙与丙的交易机会，以优于丙的筹码与乙进行磋商，当乙放弃与丙进行交易以后，甲再推出与乙的磋商进程。这里提到的恶意谈判必须包括两个方面：一是行为人主观上没有订立合同的意图；二是行为人主观上要有给他人造成损害的目的和动机。根据民法意思自治原则，任何适格民事主体都有与他人订立或者不订立合同的自由，也就是说双方当事人都有权在合同缔结之前停止磋商。但受诚实信用原则保护，一方对相对方主张缔约过失，只要有足够证据证明前面的两项要素即可成立，而成立与否要依赖于对缔约双方主观认识的认定。
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
该种情形下，构成缔约过失的要素主要有三个：第一，欺诈方故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，也就是说欺诈者主观上有欺骗对方的故意。第二，欺诈方客观上实施了欺诈行为，这种欺诈行为可以是多种形式的，其本质上就是欺诈方将欺骗相对方的主观故意的外化。第三，受害方基于欺诈方的欺诈行为，对所要订立的合同产生了错误的判断或预期。在确定一方是否成立欺诈，关键在于确定一方当事人是否有义务向另一方陈述某种事实，而此种事实的真假是否会给相对方带来缔约的错误预判和期待。
（三）泄露或不正当地使用商业秘密
泄露或不正当使用商业秘密包括三个方面的构成要素：第一，当事人必须知道所披露的信息是商业秘密。第二，对所知信息进行泄露和不正当使用。第三，行为人的泄露或不正当使用给相对方造成损失。对此合同法明确规定责任承担的前提是对对方造成损失，而反不正当竞争法则直接用“负有保密义务”而确定了责任承担的条件，此处两者稍有不同。但通常来说，商业秘密的保密性是与经济利益直接联系在一起的，一旦商业秘密被泄露或者不正当使用，必然会给涉密主体带来直接和间接的利益损害，所以行为人在泄露或不正当使用商业秘密时，不以其主观故意为前提。
（四）其他违背诚实信用原则的行为
除前面提到的三种典型的缔约过失类型之外，实务中还存在多种其他形式的缔约过失类型，这些形式的缔约过失也都是对正常缔结合存在同阻碍或者妨害的情形。例如，经营场所的保护、照顾等附随义务责任，缔约双方围巾通知、协助等义务所造成的人身财产损害，无权代理等。
四、缔约过失责任的赔偿范围
缔约过失责任的赔偿内容可以分为两个方面：一是相对方为缔约合同所付出的的合理费用，这些费用包括订立合同的费用、准备履行合同的费用以及此两种费用的利息损失。这些费用的产生必须是合理的，并且要与合同有直接的关系。二是因缔约过失给相对方造成的实际人身损害，例如因未尽附随的安保义务给相对人造成的医药费的支出。
关于缔约过失的赔偿，有这样一个案例：陈某与甲公司签订了购房认购书，欲购买甲公司开发的一间店面。认购书签订后，陈某交纳了定金2万元，并分5次交纳了一半房款。
甲公司取得商品房预售许可证后，开发地段房价有所上涨，甲公司遂收回了陈某的认购书几收款收据，也未与陈某签订购房合同，并将同一店面出售给他人，退换了陈某部分购房款。对此，陈某提起诉讼，要求被告甲公司退换购房款，赔偿课的利润损失及利息。
一审法院认为购房协议书签订时甲公司尚未取得预售许可证，所以双方的购房协议无效，由被告甲公司赔偿原告该部分的利息损失，判决被告返还购房款及利息。明显可以看得出，一审判决违背了意思自治的原则，司法权不应当干涉私法自治的内容，但甲公司没有售房资格，购房协议书更无法以购房合同论，因而该案无法追究被告的违约责任。后案件经过二审、再审，再审法院认为，甲公司与陈某签订的购房协议书合法有效，甲公司将陈某认购的房屋转售给第三人，造成陈某无法就协议书签订购房合同，构成缔约过失，甲公司应对陈某所遭受的因信其合同成立受到的信赖利益损失，并承担补偿性赔偿责任。最终再审法院判决解除双方签订的认购协议书，甲公司返还陈某认购款，并弥补陈某信赖利益损失24万余元。
由于缔约过失责任旨在使当事人恢复到合同订立之前状态，所以被告必然要赔偿陈某的认购款，然而这段时间该地段房价上涨，被告的行为显然损害了陈某当初预付房款时所具有的购买力，此判决要求被告返还购房款并按支付房款占总价的比例来将转售第三人的差价按一定比例补偿给陈某的方法是完全合法的，同时又符合民法的公平原则。
