论文摘要 《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）已于二OO七年十月一日起施行。《物权法》内容涵盖所有权、用益物权、担保物权和占有等内容，其规定与有关的法律相比，有很多不同和改进。如何正确适用《物权法》，变得十分迫切而必要。《物权法》的规定与《担保法》不一致的，应适用物权法。因此，我们应注意两法中关于抵押权内容的差异。为此，本人有针对性地对《物权法》与《担保法》中的抵押权内容进行了比较，并对有关内容进行了整理，希望对大家的学习和工作有所帮助。
论文关键词 物权法 抵押权 担保法
一、抵押物的种类
物权法规定的抵押物种类比担保法规定的种类更加广泛：
《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
1.建筑物和其他土地附着物；
2.建设用地使用权；
3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
4.生产设备、原材料、半成品、产品；
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；
6.交通运输工具；
7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出，从排列上看，1至6按照不动产到动产的顺序排列，更加具有逻辑性；3、4、5条中增加了新内容；第7条采用了“未禁止抵押”的字眼，而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念，而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴，有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。
根据《物权法》第181条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者可以与债权人书面协议，将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。
这条规定涉及浮动抵押，浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定，应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定，指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中，正确使用浮动抵押，要注意满足以下几点：第一，只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押；第二，抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品；第三，必须书面协议，口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等；第四，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权；第五，债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思：其一，抵押权期间，抵押财产处于不确定状态，只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定。其二，实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三，同一财产既有浮动抵押，又有固定抵押的，实现抵押权所得价款，按照《物权法》第199条的规定清偿。
二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记
请让我们看看二法之中的有关规定。
对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定，可以看出：
1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。对于不动产，《担保法》也要求办理抵押登记。但是，二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。为此，物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正，区分了抵押合同效力和物权变动效力，将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。
2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记，物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记，而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外，对于其他动产是否需要办理抵押登记，采取了当事人自愿原则，给予他们自主选择权。
3.对于在什么部门办理抵押物登记，《担保法》第42条有明确的规定，而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上，也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定，以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。
三、抵押与租赁及抵押物的转让
（一）抵押与租赁
根据《物权法》第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
相比较而言，物权法的规定更加完善。对于抵押物，可能抵押前已经出租，或者抵押后再出租。根据物权法的规定，对于将已出租的财产进行抵押，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租，会出现两种情况：一是将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人则不能要求继续承租抵押的房屋；二是将未办理登记的抵押财产出租，抵押权就不能对抗租赁权，仍然应当适用买卖不破租赁的原则。
（二）抵押物在抵押期间的转让
根据《物权法》第191条的规定，对于抵押物在抵押期间的转让，物权法明确为：（1）抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。（2）未经抵押权人同意，抵押期间抵押人不得转让抵押财产，除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产，往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益，物权法在担保法规定的基础上，对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。 （三）最高额抵押担保
物权法专门用了五条（第203条到207条）来规定最高额抵押担保，相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定，如当事人另有约定，最高额抵押担保在债权确定前，可以转让部分债权；根据第205条的规定，当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下，协议变更最高额抵押的相关内容，第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。
四、抵押权的实现及存续期间
（一）实现条件
根据《物权法》第203条的规定，抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满，债务人不履行债务；二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中，抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权人未受清偿。物权法虽然仅仅在原有的基础上增加了“发生了当事人约定的实现抵押权的情形”，但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中，本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前，债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定，是担保法和物权法所不允许的。
（二）实现方式
关于抵押权的实现方式，物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定，抵押权的实现方式有三种：一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖（为公平起见，拍卖、变卖的主体应当是第三方）。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议，则抵押权人仍然可采取向人民法院提起诉讼的方式解决。
（三）清偿顺序
《物权法》第199条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚，在此不再赘述。本人认为要注意的是：因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义，故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据，而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。
（四）存续期间
《物权法》第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。
请大家注意，这条是新增规定，是担保法中没有的。在物权法颁布前，在我们经常接触的合同文本中，经常见到抵押权的存续期间被约定为主债权的诉讼时效期限届满后二年。为什么物权法要规定为抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护呢？抵押权是主债权的从权利。一般情况下，只要主债权消灭、抵押权实现、债权人放弃抵押权以及抵押财产灭失的，抵押权就随之消灭了。那么，在上述任何一种情形都没有发生的情况下，抵押权应当一直存续下去还是应当有一定的存续期间呢？如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护，应该能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。我认为这应该是本条规定的立法用意所在了。
