[论文摘要]2001年我国《婚姻法（修正案）》增加了离婚精神损害赔偿制度，加强了对婚姻关系中弱势一方的保护。但是离婚精神损害赔偿制度在理论、立法及司法上仍存在一些问题，为了更好地保护受害者的利益，实现法律救济途径的衔接与有效运作，文章对离婚精神损害赔偿制度中存在的若干问题进行探讨，并提出解决问题的方法。
[论文关键词]离婚精神损害赔偿；权利主体；侵权
2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法（修正案）》首次规定了离婚精神损害赔偿制度。这一制度的确立，是我国离婚立法改革的重大成果，有利于保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。但目前，我国离婚精神损害赔偿的立法仍不完善，对离婚精神损害赔偿的诸多问题仍存在分歧，从而在司法实践中没有得到很好的贯彻实施，本文以我国现阶段离婚损害赔偿的实践为基础，探析精神损害赔偿在司法实践中存在的问题并提出对策。
一、我国离婚精神损害赔偿在司法实践中存在的问题
（一）适用范围过于狭窄
离婚精神损害赔偿法定情形过于苛刻。《婚姻法（修正案）》第46条规定引起精神损害赔偿的法定情形有四种：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。仅列举了四种情形，远远不能涵盖各种违法行为，这是违反立法本意的，不能不说是立法的一大瑕疵。
（二）赔偿主体限定范围过窄
婚姻法对赔偿主体没有明文规定，但从《婚姻法（修正案）》第四十六条的规定，赔偿请求权限定为夫妻一方，但家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，我国法律不允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼当中，因为这样不利于家庭的稳定。
（三）离婚精神损害赔偿的数额如何确定法律没有明文规定
离婚精神损害赔偿数额的确定非常复杂。精神损害不同于财产损害，无法适用等价赔偿的原则。因受生活水平、经济发展等多种因素的影响，不同地区不同法院掌握的尺度不一样，在全国范围内没有一个统一的标准去执行。《〈婚姻法〉解释一》第八条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》的规定太过笼统。在确定离婚损害赔偿的范围和金额的时候最难把握的就是精神损害赔偿的范围和数额。
（四）离婚精神损害赔偿的证据收集存在问题
根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的证据规则，无过错方当事人就负有举证的义务。但是，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方无法知情，又鉴于婚姻关系的特殊性，往往会使得当事人取证比较难，特别是因为第三者的介入造成婚姻关系破裂，从而解除婚姻关系的情形。有的时候可能会造成取证过程中的侵权，这样无过错配偶不但不能得到损害赔偿，反而要承担侵权责任，这与立法的本意相悖。认定损害事实的存在，应采用主观与客观相结合的标准，主观上应从受害人所表现出来的种种反常的精神状况来考虑；客观上应考虑一个普通诚信的人在相同的条件下，是否会受到精神损害，只有这样才能正确认定损害事实的存在。很多情况下，因受害者提供不了足够、充分、有力的证据，离婚精神损害赔偿的目的并不能真正实现。
二、对离婚精神损害赔偿存在的问题的完善建议
（一）离婚精神损害赔偿的适用范围应适当扩大
首先，离婚精神损害赔偿法定情形应当适当扩大。根据《婚姻法（修正案）》第46条规定，离婚精神损害赔偿的具体情形：重婚行为、有配偶而与他人同居行为、实施家庭暴力行为、虐待与遗弃行为。但笔者认为这4种法定情形规定的范围太过局限，应该扩大离婚精神损害赔偿的情形。第一，婚外性行为。配偶不为婚外性生活，是夫妻忠实义务的具体体现，可以说婚外性行为是影响婚姻关系稳定的首要因素。第二，危害家庭的不良行为。现实生活中赌博、吸毒两大恶习对家庭的危害也是非常严重的，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害。但新《婚姻法（修正案）》仅仅把赌博和吸毒规定为离婚的理由，却没有把两者纳入到可以提出离婚精神损害赔偿的范围之中，所以笔者认为应该也加入离婚精神损害赔偿之中。第三，侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者认为将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一个离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权；侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。
（二）离婚精神损害赔偿权利主体应适当扩大
我国《婚姻法（修正案）》规定，离婚精神损害赔偿的权利主体只能是无过错配偶一方，对家庭成员做了缩小解释。认为其他家庭成员在受到暴力或虐待、遗弃时，可以通过侵权损害赔偿之诉来救济。但笔者认为，配偶一方因另一方对其他家庭成员实施暴力或虐待、遗弃而提出离婚的，应当将其他家庭成员列入离婚精神损害赔偿的权利主体；若配偶一方因另一方对其家庭成员实施的上述行为未提出离婚，此时其他家庭成员可以通过侵权损害赔偿之诉来救济。这样既节约诉讼成本，也有利于明确夫妻双方对每个其他家庭成员的责任与义务。
（三）离婚精神损害赔偿的数额确定
笔者认为，确定离婚精神损害赔偿的数额，应采用原则性和灵活性相结合，既要遵循一定的原则，又要依照案件的具体情况，综合考虑各种相关因素，使其赔偿数额适当合理。具体地说应做到以下几点：
首先，坚持三个基本原则：（1）适当补偿原则。由于精神损害是一种无形损害，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。赔偿数额的确定只能是补偿性的，而不能是等价性的，只能是适当补偿受害人所受到的精神损害。（2）公平原则。公平原则是处理民事案件普遍适用的原则。在离婚案件中，诉讼主体本身社会地位的不平等决定了适用这一原则的必要性。（3）法官自由裁量原则。此原则赋予法官在处理此类案件时，依法官的自由裁量权，来确定精神损害赔偿的具体数额。其次，应该依据《精神损害赔偿解释》第十条所规定的六个方面因素，参照有关国家的做法，分地区制定赔偿的最高最低标准，使精神损害定量化。（1）侵权人的过错程度。（2）侵权行为的具体的情节，包括手段、场合、行为方式。（3）侵权行为所造成的后果。（4）侵权人的获利情况，据此来确定对过错方的惩罚。（5）侵权人承担责任的经济能力，有利于判决的执行。过错方无任何固定的经济来源，你要他（她）再多的精神损害赔偿也是无能为力。（6）受诉法院所在地平均生活水平。
最后，考虑到离婚损害的特殊性，还应考虑无过错方或叫受害方的因素，如离婚时无过错方的年龄、再婚的可能性、经济状况、身体情况及陌生能力等。如受害方年纪轻、再婚可能性大、经济生活条件好、身体健康及生活出路没有问题的可适当少赔偿，否则就要多赔。
（四）离婚精神损害赔偿的证据收集问题
要制定和完善证据收集方面的法律、法规。因为在我国实行的是“谁主张谁举证”原则，这就要求受害方提供相关的证据材料。在离婚诉讼当中要求配偶给予精神损害赔，收集证据就显得特别重要。笔者归纳为以下几点：
首先，当事人要增强证据意识，积极、主动收集相关证据包括：1.如婚外情突然被曝光，应要求对方写下“保证书”、“道歉书”等书面材料，这是婚外情的关键证据；2.如是嫖娼事件等，通常有警方介入，要有警方的笔录；3.如是单位查实职工的婚外情后，有时会对其生活作风问题作出相应的处理；要有单位的处理结果；4.把容易失去的证据保全、固定。对于婚姻中过错的一方与第三者之间沟通交流的手机、固定电话的通话记录，手机短信内容，电子邮件内容，QQ聊天记录等，如果可能，在发现上述证据后，尽可能委托公证机关对此类证据进行公证，将证据固定保存起来；5.捉奸在床，收集这类证据难度很大，可通过拍照摄像拿实证据。对于以上点要注意证据取得的途径要合法，因为合法性也是证据的要求之一；6.知情人或证明人就婚姻外遇或非法同居相关事件所写的书证资料；7.采集视听证据：（1）夫妻双方就婚姻外遇相关情况交涉的录音资料，这主要靠当事人自己录音取得。（2）当事人自己跟踪采集证据，如婚姻过错一方与第三者在公共场所出双入对、携手拥抱或进出房间等行为的录音、录像和照片，这些证据材料更为安全可靠和具有独立证据的效力。无论录音还是录像，当事人一方要保存原始载体，即原始的录音、录像资料，因为法院要求与原始资料核对并播放，如果当事人提供不出原始的录音、录像资料，在对方不认可的情况下，人民法院不予采信。
其次，当事人要利用各级救助机构、组织，请求法律帮助，保留相关的的证据材料包括：（1）如在受到配偶暴力伤害时要及时向当地村民委员会、居民委员会或所在单位、妇联组织或者公安机关求助，请求他们出面协调处理；（2）被打伤后，一定要及时去医院就诊，留下必要的受伤证据（病历、处方、发票等），并到法医门诊进行伤情鉴定。
三、结语
本文主要探讨的是离婚精神损害赔偿问题在我国所存在的问题，以及笔者的一些观点。我们应当完善在离婚精神损害赔偿的数额确定及证据收集问题等方面的立法，使执法者在运用法律时能有法可依，尽量减少其自由裁量的权力，尽量做到同案同判。
