[论文摘要]特殊防卫权理论在我国存在的时间不长，特殊防卫权是1997年修改后的刑法新增加的内容，即我国《刑法》第20条第3款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。该增加条款立法背景是由于1979年《刑法》中只规定了正当防卫，但由于在之后的司法实践中产生许多问题，一方面司法机关在认定的时候把握过严，致使许多无论是在当时的特殊历史背景下还是当下均应当认定为正当防卫的，视为防卫过当。显然是不利于保障公民合法权益的，另一方面，对于防卫人，在紧迫情形下基于防卫目的而对正在进行的不法侵害人防卫会有所顾虑。这里，笔者有意将2009年发生的引发全国关注的邓玉娇故意伤害案作为文章的主线。通过对案件情形的认真梳理和收集，再结合一些学者的观点借此来分析特殊防卫权的立法本意及其历史意义。最后，再从学理的角度简述特殊防卫权的利与弊。
[论文关键词]特殊防卫；历史渊源；防卫限度；邓玉娇案；学理视角
一、邓玉娇故意伤害案
（一）案件回顾
案件发生在2009年5月10日晚8时许，湖北省巴东县野三关镇政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，对当时在该处做服务员的邓玉娇进行骚扰挑衅，邓玉娇在“当时情形下”（由于任何事实的经过无法准确并真实的重现，特别是在不法侵害人与邓本人纠缠不清的时候，事后报道的真实性也是值得考证和判断的，因此，事后评论必然会带着个人主观上的因素，这样的讨论是无谓的，甚至可能会扭曲事实，在此不具体展开讨论。）用水果刀刺向两人，其中一人被刺伤喉部、胸部，经抢救无效死亡。邓玉娇当即拨打110报警。次日，警方以涉嫌“故意杀人”对邓玉娇采取强制措施。死者名叫邓贵大，今年44岁，是野三关政府招商办公室主任；另一名伤者叫黄德智，以前是该镇农业服务中心副主任。
湖北省巴东县人民法院16日上午一审公开开庭审理了“邓玉娇案”，并作出一审判决。巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于“防卫过当”（刑法理论上，防卫过当是指行为人在于不法侵害人进行反抗时，造成不法侵害人严重损伤或死亡的，防卫手段和行为超过必要限度的。防卫过当不是具体罪名，行为人防卫过当的，可能构成故意或过失犯罪。最关键的一点就是：防卫行为与侵害行为不具有对等性或相当性）认定被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。
关于邓玉娇案件的争论，社会上，刑法学界主要集中在两种意见：第一种意见认为邓玉娇的行为属于防卫过当。另一种意见是说邓玉娇的行为无过当之处，属于正当防卫。虽然法院已经对此案作出判决，但是此案对于讨论刑法理论上的特殊防卫问题有重要意义。笔者将从“特殊防卫权”司法实践脚步，逐步发觉和洞察背后的立法目的。首先，笔者想先介绍下我国古代有关“特殊防卫权”相似概念提法的历史记载。最后，会结合作者的思路对邓案进行总体评析。
二、我国古代有关特殊防卫的历史渊源
在我国古代虽然无特殊防卫权之名，但根据当时的法律规定却有特殊防卫权之实，这可以从大量的历朝典律中得到证明。《礼记、秋官、朝士》规定“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”其意是指，在军、乡、邑以及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪，《汉律》规定：“无故入人住宅者上人车船，牵引人欲犯法者，及时格杀之无罪。”意思是说，没有正当理由，未经主任同意进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地方侵犯人身自由的，当时打死是无罪的。我国封建社会最完备的法典《唐律疏义》也规定：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”意思是，对夜里无故进入别人家院者应该处以笞刑四十，如果主人立即将其杀死，主人无罪。应该说，唐律虽仅限对诸夜无故入家者实行正当防卫，但已具备正当防卫法律制度的雏形。但在立法上实行的是以家族为本位的无限防卫权。这与唐律所规定的“十恶”、“八议”相辅相成，国家为本。此外，唐律对于不法侵害者的惩治，似乎还有社会预防和义务本位的观念。它规定人们凡发现犯罪行为，不论是主动还是被动，都有缉捕和救助的义务。例如，《唐律疏议》指出：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者减一等。”“诸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人为能助而不助者，杖八十，势不得助者，勿论。”“诸被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽傍人皆得捕系以送官司。”当然，如果确系力所不能也不在处罚之列。这其中的积极意义仍值得我们借鉴。唐律承先启后，影响深远，直到封建社会的最后一部法典，即《大清律》，相互间陈陈相因，具有十分清晰的沿革关系和内在联系。
总之，封建社会的正当防卫蜕变于私刑，为义而报仇和为制止盗贼而允许的私刑，随着兵、刑脱离以及法、刑分离，防卫的客体逐步清晰为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，这部分私刑收归为中央集权的封建专制，成为国家刑罚权的一部分。私刑已退隅于家族内部而且十分严酷。我国唐代以后，都属于私刑的禁止时代。因此，自唐朝以后形成的正当防卫制度，不可避免地要实行以家族为本位的无限防卫权，这也是历史的必然。
三、关于特殊防卫权的定义争论
特殊防卫权是指公民在某些特殊情况下所实施的正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。然而，《刑法》第20条第3款的规定的性质如何界定，在法学界存在争议。事实上，称谓的不同，反映了学者之间对这一规定的理解的不同。有的学者称为：“无过当防卫”，如张明楷、陈兴良等学者，有学者认为：“无限防卫权”。亦有学者对此做出犀利点评，认为无限防卫权的提法不妥。另有学者称为“特殊防卫权”或“特别防卫权”。笔者赞成最后一种提法“特殊防卫权”这一称谓以示肯定。因为就“无限防卫权”来说，这一称谓存在着严重的弊端，“无限”是指无限制，还是无必要限度，容易产生歧义，事实上，无论是“无过当防卫”还是“无限防卫权”都肯定了没有防卫限度的限制。这样的提法是很危险的，太绝对化，反过来，法律还是以牺牲少数人的利益来满足最大化的需求。
笔者认为，正当防卫制度设立的目的是制止违法犯罪行为从而有效地保障公民合法权益，而这一点恰是预防违法犯罪的应有之意，这样就难以体现《刑法》第20条第1款和第3款之间的区别。所以特殊防卫权这一概念就不同了，它可以理解为正当防卫的一个特例，有利于我们的掌握和理解。
四、从正当防卫到特殊防卫权转变以及两者联系
特殊防卫与一般的正当防卫有无关系？关系如何？直接牵涉到特殊防卫权的构成条件问题。如果否定他们之间的关系，那么特殊防卫权的成立将不受普通的正当防卫某些成立条件的限制，肯定则反之。特殊防卫是一种独立的防卫形式，是普通正当防卫的一种特殊表现形式，它们之间既存在着联系，也有着区别。
特殊防卫与普通的正当防卫的联系表现在：
1.二者同属于符合法律规定条件的排除社会危害性的行为，均不负刑事责任。
2.二者的成立都要求非法侵害行为实际存在。
3.两者成立都要求非法侵害行为正在进行。
4.二者的成立都要求防卫人主观上具有正当防卫的意图。
5.二者多成立都要求防卫行为必须针对非法侵害人本人实施。
总之，特殊防卫权的成立需要具备普通的正当防卫的某些条件。它们是特殊和一般的关系，是灵活性和原则性的关系。
当然特殊防卫权与一般防卫权不同在于：
1.防卫起因的特殊性。特殊防卫权只能针对实际存在的犯罪行为，而不能针对一般违法的侵害行为。我国1979年刑法以及1997年刑法规定，一般正当防卫起因条件是存在着不法侵害。根据学者们比较一致的看法，不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括一般的违法行为。但是，在20条第3款的规定中，立法者用“对……犯罪，采取防卫行为”的表述，表明了特殊防卫权的立法意图是针对犯罪行为，而不包括一般的违法行为。因而，对于一般的违法行为，不能行使特殊防卫权，而只能行使一般正当防卫权予以反击。
2.保护权益的特殊性。特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力行为实施。对于一般防卫权来说，防卫行为不仅可以针对暴力手段的不法侵害行为实施，而且可以针对非暴力手段的侵害行为实施。在新刑法典修订草案的征求意见稿中，曾经规定了可以对“破门撬锁……非法侵入他人住宅”的非暴力行为实施无限度防卫的条文。但在新刑法中最终删去了这样的规定。从新刑法的有关规定看，不仅明确列举了“杀人、抢劫、强奸、绑架”这四种典型的暴力犯罪，而且还使用了概括性的语言“其他……暴力犯罪”。这些规定清楚的表明了特殊防卫权只能对暴力犯罪实施。因此，对于非暴力犯罪行为以及暴力手段的一般不法侵害行为，不能行使特殊防卫权。
3.防卫限度的特殊性。特殊防卫权比一般防卫权为宽，但不能理解为完全不受限制。对于一般防卫权与特殊防卫权在限度条件上的关系，尽管有不少学者认为特殊防卫权的实施不必受必要限度的限制，但是根据前文对“无限度防卫权”与“特殊防卫权”称谓的比较，笔者认为，不能简单认为特殊防卫权没有必要限度，而只能理解为它的限度条件要求比较低，不能否定正当防卫行为限度条件的“基本适应说”与“客观需要说”相统一的“折衷说”。否则就割裂了正当防卫制度整体性。这说明了特殊防卫与普通的正当防卫的差别有着自己的特性。可以看出这种转变，在立法上予以确认，是不仅使刑法中正当防卫理论的重大进步，在实践中也起到了保护刑法中的处于弱势地位的对象。
进一步看，这样的转变，引起对“特殊防卫权”有无防卫限度的争论。
五、特殊防卫仍存有防卫限度要求
防卫限度包含防卫的范围和防卫的强度两方面的内容。众所周知，特殊防卫中的防卫范围即认为防卫对象，只能是严重危及人身安全的暴力行为；但唯一处在不休的争论中的是“防卫强度”，即防卫人是否可以以任何手段，方法对抗不法侵害人。《刑法》第20条第3款既然规定了作为防卫前提的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，同时又规定了防卫的“限度”是“可以”造成不法侵害人伤亡，显然限度是非常明确的。既不能认为是“可以”造成伤亡的就没有限度，也不能认为造成“伤亡”是最高限度就不是限度。《刑法》第20条第3款只是规定不属于防卫过当的情形，即是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实行正当防卫的具体规定，这本身就是正当防卫的一部分，与第1、2款正当防卫的原理、原则完全一致，受正当防卫构成条件的限制，并不是“无限防卫”的规定。所以笔者认为《刑法》第20条第3款规定的精神，在于鼓励公民与严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争，并非鼓励公民可以不加限制地行使防卫的权利。所以从实质上来讲，它还是存在正当防卫所规定的必要限度这一要件的。运用体系解释方法，可以得出，通过联系上下条文之间的关系，不难发现其实特殊防卫的限度同样是“没有明显超过必要限度”。新增加第三款，就是立法者的关于对正当防卫行为的重申和重视。
这种防卫限度不是一成不变的，也会与社会物质生活条件和经济发展水平相适应。立法上也不能准确的界定这种界限，一旦界定清楚，同样也是很危险的。
六、立法意义兼评邓玉娇案件
特殊防卫权在新中国的刑法中从无到有无疑是立法上的一个进步，它促进了法制的健全与发展，使正当防卫理论得到补充，有利于司法实践。并且改变了我国刑法关于正当防卫理论的立法格局，使正当防卫理论成为热点问题，为正当防卫理论有进一步发展奠定了基础。
具体体现在以下三个方面：
第一，特殊防卫权是公民权利的一次进步。使公民在遭受外来侵害时可以积极应对，而不是消极的逃避，从而减少了遭受损坏的程度，也制止了一部分暴力犯罪的发生。
第二，特殊防卫权是公平正义原则的社会体现。侵害与被侵害是相对的，但有些权利具有不可挽回性，国家如果不给被侵害人及时的保护，这将有失公平正义，特殊防卫权理论正好弥补这一点。
第三，特殊防卫权打击了一些严重暴力犯罪分子的嚣张气焰，使社会正气得到弘扬，使社会道德健康发展。
一般来说，国家的刑事司法力量是有限的，难以控制所有的违法犯罪，特别是在市场经济日益发达的情况下，在一定时期内危及财产和人身安全的违法还很猖獗。公民在进行正当防卫时不敢放心大胆同不法侵害进行斗争，如何才能稳定社会秩序，完全依靠国家的司法力量又不可能，那特殊防卫权的设立正符合了社会的需要，从而起到了其应有的社会作用。虽然，历史上特殊防卫权有过被削弱、被禁止的时期，但应该是犯罪相对稳定的时期。在犯罪势态严峻的情况下，即使特殊权与刑罚存在着固有的矛盾，但基于社会需要的根据，仍然可以授予公民特殊防卫权。回过头来，我们既从历史的角度来深层挖掘正当防卫的立法足迹，又从社会现实生活中找到活生生的防卫行为。邓玉娇案发生后，在各种舆论中，最强烈的声音是主张邓玉娇案应该适用《刑法》第二十条第三款，认定邓玉娇的行为属于“特殊防卫”，因而认定无罪。
就邓玉娇故意伤害案来看，笔者认为，我们并不了解真实的情况或现场具体情形如何，无法判断情形是否到了“紧迫的”状态，还是老老实实的根据公安机关掌握的各种证据资料来综合认定。但有一个细节是不能忽视的。即如果认定不法侵害人邓正贵对邓玉娇实施了暴力行为并有可能危及到邓的人身安全的，显然，不法侵害人是否实施了暴力“可能或现实且未结束”危及他人人身安全才是本案中的中心，如果肯定存在这样的情形，那么笔者认为邓的行为视为正当防卫。相反，这种相反假设和法院的认定是一致的，即不存在这样的情节，视为防卫过当。当我们冷静下来，特殊防卫权利弊各不同，如果没有把握其立法目的，即使身为一个法律人，当自己身处紧急情形时，认为严重侵犯到自身人身安全，进而假象防卫的，最终可能会走向自己给自己设下的埋伏和陷阱，为自己的盲目坚持埋单。最后，笔者认为特殊防卫存在防卫限度的要求，限度限制不单单凭个人主观判断，应该综合各种因素来认定，另外，这种限度必要会随着历史的物质生活发生变化，学者们应当把握的是这种动态。
