论文摘要 《侵权责任法》颁布前，《未成年人保护法》、《合同法》、《消费者权益保护法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等单行法律及法律解释对某些特殊场所、单位等设定了一定范围内的安全保障义务，其义务主体、保障前提、保护对象均具有特殊性。《侵权责任法》颁布后，其第37条正式确立了安全保障义务制度，但该条第2款在理论上及实务上仍存在较大的争议。本文主要就第37条第2款对补充责任进行分析并提出笔者自己的观点及建议。
论文关键词 安全保障义务 第三人 补充责任 侵权损害
一、第三人介入下安全保障义务的补充责任研究
（一）补充责任制度的存废问题
1.肯定说主要以张新宝教授的观点为代表。其认为：首先，安全保障义务人对受害人负有防范、制止第三人侵权行为的义务，如消极地不作为，致使第三人的行为造成受害人损害的，其不作为行为具有过错，应当承担过错侵权责任。其次，关于补充责任的承担是在与其他责任比较之下作出的选择，是客观实际的要求，符合我国现阶段的经济发展水平，是理论向现实的妥协。最后，补充责任符合公平原则。在经营者消极不作为而第三人积极加害行为的情况下，要求安全保障义务人承担违约责任，似乎对多数受害人的保护不够，没有办法解决精神损害赔偿问题。
2.否定说主要以张民安教授为代表，其认为，安保义务人消极的不作为与第三人积极的作为，两者在均符合侵权责任构成要件的情况下，都要承担侵权责任，不应当区别看待作为过错和不作为过错，参照美国和法国等一些国家的判例和司法实践，相类似的案件是按照完全赔偿原则来进行判决的。所以补充责任违背了侵权责任的基本原理，不符合安全保障义务设立的基本精神，且与两大法系的侵权法基本原理相背离，极其不利于对被侵权人的保护，应当予以废除。
3.笔者认为该种补充责任为我国独创，虽有一定合理之处但不合理之处很多，对于复杂的现实状况并不能很好的解决。在发生此类案件时，需要更加周延具体且操作性强的法律规定加以处理。具体表现如下：
（1）补充责任的规定有可能使安全保障义务人懈怠履行自己的义务。安全保障义务人根据法律规定本身就具有安全保障的义务，而第37条第二款补充责任的规定，笔者认为并不合理，即使存在第三人的过错，但并不能减轻或免除安保义务人相应的责任，因为其未尽其相应的作为义务往往是造成损害后果的直接或间接原因，且主观上存在过错，仅让其承担补充责任并不合理。如此处罚力度也是造成安保义务人存在侥幸心理，致使此类案件频繁发生的重要原因之一。
（2）补充责任的规定对于被侵权人及时获得赔偿造成一定的阻碍。因为根据补充责任理论，被侵权人只有在未能确定直接侵权人或是确定了直接侵权人但其没有赔偿能力时才能向安保义务人请求赔偿，而在查明和确定这一标准时是会耗费大量时间的，也就直接造成被侵权人无法及时获得赔偿，并得不到相应保障，这可以说是加大了对其权利的进一步侵害。
（3）补充责任规定的不周延也造成了立法者原意与司法实践上法官的理解之间存在差异。法律的规定让人会产生一种误解。这个补充责任的前提是安保义务人存在过错，那么他是应该承担了自己过错所应当承担的责任后，又承担了第三人造成的损害，这个第二次承担的是补充责任，还是说这两次赔偿都属于补充责任。从笔者所参阅的案例来看，法院对于第三人直接侵权但安保义务人存在过错的案件，法院的判决都是将安保义务人与第三人承担的份额裁断好的。而真正的法义是这样的吗？如果是按照法院的判决，笔者认为这已经是一种按份连带责任，只是第三人无法向安保义务人追偿。若两个赔偿都属于补充责任，那这样追偿问题要如何处理？追偿替第三人承担的那部分？还是全都可以追偿？笔者还认为不能因第三人的完全赔偿而将补充责任人的赔偿责任终局消灭，因为其是因为确有过错才成为补充责任人的，应当对自己的过错付出代价。
二、从这一问题分析安全保障义务补充责任的完善
我国《侵权责任法》既然在其第37条第二款中选择补充责任这一制度，则本文抛开其存废问题，单从补充责任的框架内讨论补充责任的如何完善问题。
（一）将归责原则改为过错推定原则
原因如下：（1）推定行为人有过错具有客观事实的依据。在推定安保义务人在未履行义务时是否有主观过错其依据主要是依照其违反安保义务时的客观行为。（2）违反安全保障义务侵权责任不同于一般侵权行为，属于特殊侵权责任。（3）有益于保障被侵权人求偿及获偿的权利，特别是可以减轻被侵权人的举证责任。被侵权人在举证责任中，要证明行为人违反安全保障义务，还要求其举证证明行为人的过错，有违法律的公平原则，是对被侵权人维护自身权利的一种阻碍，有可能使被侵权人的赔偿权利无法实现。无论有无第三人的介入，从被侵权人保护自身利益最大化的角度来看，为尽可能的能够弥补自己所遭受的损失，一般都会将安保义务人列为被告，那么其承担的举证责任就很重。
（二）对是否履行了安全保障义务设定明确的标准
1.基本标准。即法定标准，立法者设定内容明确且具体的标准供安保义务人参考，在处理案件时法官应首先参照这一标准对安保义务人是否履行其义务进行判断。
2.行业标准。在基本标准中未涉及相关内容的情况下，应参考其他同类公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所应达到的通常注意义务对其进行判断。
3.普遍性标准。在前两个标准都未有相关规定时，安全保障义务人应当尽到一个符合人们大众的、普遍的、合理的、谨慎的行为标准。
（三）安保义务人承担补充责任的范围应当更加明确
目前存在的两种观点 ，笔者在这点上更倾向于第二种观点。两种观点都是要与过错相符合，但是笔者认为如果安保义务人仅是在其过错的范围内承担责任，那么就起不到“补充”的作用了。而且补充责任的立法目的也是为了更好的保护受害人的权益，并督促安保义务人加强安保。所以，笔者认为其在过错程度中所承担的是其应当赔偿的，而多于其应赔偿的，少于第三人赔偿的是其补充责任的体现。
（四）补充责任的诉讼架构问题
根据补充责任的特点，即顺位性和补充性，及《人身损害赔偿案件适用解释》第六条第二款的规定，补充责任的诉讼结构为单向的必要共同诉讼 。根据赔偿权利人的不同选择，该诉讼程序存在以下几种情况：
1.赔偿权利人只起诉侵权的第三人。笔者认为在这种情形下，安保义务人的参与也仅是起到辅助法院对事实进行查明和认定的作用，法院无需主动将其追加为共同被告。
2.赔偿权利人单独起诉安保义务人。这种情形有两种情况，第一种是赔偿权利人从未起诉第三人。这种情况，侯国跃教授认为应追加第三人为共同被告。笔者认为是否追加第三人，法院应当征求赔偿权利人的意见，将其作为为权利人的一项权利，赔偿权利人可以自愿选择追加或者放弃。但同时，安保义务人也应当享有类似合同法中的先诉抗辩权这样的权利。第二种是赔偿权利人已经起诉过第三人，但第三人无力承担赔偿责任。这时赔偿权利人可以起诉安保义务人，以救济未获补偿的权利。这一情况的关键性前提是赔偿权利人已起诉第三人，并已经审判但依法强制执行仍不能履行债务。但如果是赔偿权利人在之前诉讼中自愿放弃对第三人的权利，则安保义务人在其放弃的范围内免除赔偿责任。
3.赔偿权利人同时起诉二者。这一情况下，要求法院在判决时应明确两者的赔偿顺序，并且安保义务人享有对第三人的追偿权。
（五）安全保障义务人对第三人可否适用追偿
《人身损害赔偿司法解释》规定安保义务人在承担责任后，可以向第三人进行追偿。而立法者在对《侵权责任法》进行立法时对其采取了回避态度。笔者认为，应当承认安全保障义务人对第三人的追偿权。（1）从侵权法预防侵权行为的立法目的出发，既然第三人是直接侵权人，就必须要求其承担终局的责任。（2）安全保障义务人要承受追偿不能的风险，这已经是其对自己过错负责的体现。但笔者认为，该种追偿应当是刨除安保义务人因过错而对被侵权人造成的损害那部分赔偿。
