[论文摘要]商业秘密是企业投资开发的技术或独享的信息，具有较高的商业价值。近年来，通过与劳动者订立竞业禁止条款逐渐成为企业保护商业秘密的重要手段。竞业禁止应限制在合理的范围之内，并且应给予义务人以合理的补偿。文章通过对国外竞业禁止条款效力的比较分析，力求为完善劳动法律关系中竞业禁止机制贡献绵薄之力。
[论文关键词]竞业禁止 劳动者 效力
竞业禁止条款内容的合法性和合理性是其完整、及时、公平地得到当事双方履行的基本前提。因此对竞业禁止条款内容的效力进行必要的梳理，为用人单位和劳动者订立竞业禁止条款提供必要的参考和规范。
一、竞业禁止条款义务主体的比较分析
从当前关于竞业禁止的劳动争议案例来看，实践中对竞业禁止条款滥用的一种重要表现形式就是用人单位在订立劳动合同时毫无限制地对劳动者适用竞业禁止条款。如何区分并界定竞业禁止条款中的适格劳动者，即竞业禁止条款的义务主体，是竞业禁止制度的核心问题。我国立法中，将竞业禁止的适格义务主体界定为“高级管理人员、高级技术人员以及其他负有保密义务的人员”，而保护对象亦是商业秘密，并且学界大多认同该标准。如学者张耕认为“如果职员的工作岗位没有机会接触商业秘密，离职后即便相同或接近的业务公司任职，亦无妨害原用人单位商业秘密的可能”。
从国外的典型立法来看，普遍将正当的商业利益作为保护对象，将其是否受到雇员或原雇员的侵害作为界定竞业禁止适格义务主体的核心标准，而不是商业秘密本身。如《德国商法典》第74条、75条明确规定商业辅助人员或其离职后的营业行为对原营业主不发生竞争危害，则不存在竞业禁止所要保护的正当营业利益而归为无效。英国法是普通法系，其对竞业禁止适格义务主体的要求更为严格，“前雇主只有在能够证明离职劳工的竞业行为必将损害其营业利益时，才能主张竞业禁止条款的合理有效”。
在竞业禁止适格义务主体的界定中，正当商业利益比商业秘密作为标准更加宽泛，其限制了普通劳动者因工作经验而与原单位产生的竞争业务。在欧美国家，劳动者在劳动法律关系中的弱势地位表现得并不那么明显，且具有与用人单位平等协商的能力。然而在我国由于劳动力密集且义务本位观较重，在劳动法律关系中，特别是普通劳动者的弱势地位表现得比较明显，其就业的领域、地域以及期限都具有较强的限制性。因此如果单纯以正当商业利益为竞业禁止条款的适格义务主体的界定标准，大多数处于弱势地位的普通劳动者的就业环境将更加恶化。同时，信息和技术是劳动力在就业市场中的平等协商能力的重要体现，那么如果劳动者掌握了商业秘密或具有掌握商业秘密的可能性，将在劳动关系以及竞业禁止条款订立过程中具有较强的对话能力。因此，我国将商业秘密作为竞业禁止保护对象以及以是否掌握商业秘密作为竞业禁止条款适格义务主体的界定标准是符合我国当前劳动力市场的实际以及公平正义价值的。
二、竞业禁止条款的客体范围、地域和期限的比较分析
根据我国现行《劳动合同法》第24条的相关规定，竞业禁止的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，在解除或终止劳动合同后，竞业禁止的期限不得超过二年。事实上，目前我国学术界对竞业禁止条款的范围、地域和期限的争议主要集中在将竞业禁止条款的上述内容不加以任何限制的置于意思自治原则之上，脱离了劳动法律关系劳动者身份上的隶属性的基本特点，不利于劳动者相关合法权益的保护。关于竞业禁止范围，学术界的观点较为统一，较为代表性的如“竞业禁止的范围应与商业秘密相关，其与职员在用人单位任职时接触或可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩大到整个行业或专业领域”；而关于竞业禁止地域，学术界主要有两种代表观点，一种认为“权利人的商业秘密所涉及的地域”，一种是“实质竞争的地域”；关于竞业禁止的期限，则有三种代表观点，一是“以3年为限统一适用于任何工种和岗位”，二是“根据行业的差异采取多元化的时间标准”，三是“法官自由裁量”。
从国外典型立法来看，关于竞业禁止期限：德国法采取的是自雇佣关系解除或终止时起两年内的一刀切方式，法国法和瑞士法采取的是法官以个案的方式自由裁量，意大利法则是以竞业禁止对象按劳务等级区分竞业禁止年限，其中经理（中层管理者）劳务5年而其他劳务是3年；关于竞业禁止的范围：德国法保护的是用人单位正当营业利益，瑞士法保护的是“顾客来源或制造、营业利益”，同时竞业禁止条款的启动是以雇员利用上述信息对原用人单位造成实质竞争，英美法系与德国法类似，将商业秘密作为雇主正当营业利益的保护手段之一，要求雇主证明劳工的竞业行为已经损害或必将损害雇主的营业利益；关于竞业禁止的领域和地域，英美法系和意大利法均并没有过分强调对二者的强制性限制，而瑞士法以“劳动者经济上的公平”为要件，通过法官自由裁量权对领域和地域的“必要”程度予以“斟酌”。法国法通常在集体协议中对竞业禁止的领域和地域进行了限制。
无论是以商业秘密为保护对象的工具论，还是以用人单位的正当营业利益为保护对象的目的论，如何界定并考虑在劳动关系中不同劳动者的对话能力是竞业禁止条款的期限、地域、领域公平设立和履行的关键前提。虽然竞业禁止条款最终保护的是用人单位的正当营业利益，但作为保护工具的商业秘密能够较为准确、及时地区分劳动关系中劳动者的对话能力。故此，有必要在立法中以商业秘密作为竞业禁止的保护范围，以及这种商业秘密可能延伸的期限、地域和领域，根据其延伸的价值对保护的期限、地域和领域进行必要的限制，而这是竞业禁止条款公平性的基本保障。
三、竞业禁止条款经济补偿金的比较分析
竞业禁止条款是否以用人单位支付对价的经济补偿金为生效前提是当前学术界和实务界对竞业禁止条款的争议焦点所在。我国立法上只是原则性地规定用人单位“在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿”，而并未规定经济补偿金的给付标准及相应的效力。事实上，当前用人单位设立竞业禁止条款，特别是在劳动合同中设立的竞业禁止条款，往往并未足额、及时给予劳动者经济补偿。竞业禁止条款在劳动合同订立时就存在其中，在劳动力市场供大于求的客观现实中，劳动者普遍缺少勇气就竞业禁止条款的经济补偿金与用人单位讨价还价。但是，学者认为劳动者离职后在一定期限内不能从事与单位相同或类似的业务，作为利益平衡手段用人单位应给予相应的补偿。关于经济补偿金与竞业禁止条款效力的关系学术界也是争论不一：有的认为支付经济补偿金是竞业禁止条款生效要件。如竞业禁止条款的设定限制了劳动者的就业权和生存权，而用人单位从竞业禁止条款中获利，如果要使这种获利正当化、合法化即须以支付对价的经济补偿为前提。而有的认为支付经济补偿金不是竞业禁止条款的生效要件，合同无效是法律的最后一道防线，应当以违反法律强制性规定和根本性原则为依据。而竞业禁止条款的经济补偿完全可以通过当事人的事后补正行为来进行效力的完善，未支付补偿金只是竞业禁止条款合理性的瑕疵，在劳动者未以显失公平为由在法定期限内撤销该条款的情况下，据此认定竞业禁止条款无效过于勉强。
就国际社会的相关立法来看，对于竞业禁止条款的经济补偿的规定并不一致，其中大多并未对经济补偿的标准作出明确的规定，如英美法、法国法等均是如此；德国法则对经济补偿标准进行了较为细致、明确的规定，其要求雇主在每一个禁止年度须支付雇员至少商业辅助人员在上一禁止年度所的的一半，否则竞业禁止条款无效。
当前法律并未明确规定未给予或未及时、足额给予劳动者经济补偿金时，竞业禁止条款无效。而无效认为是法律对某一具体意思自治的彻底否定，具有相当的严厉性和惩罚性，通常是对严重违反法律强制规定或社会公共利益而不能通过后续行为得以修正的情形下才运用。而劳动者在离职后，与原用人单位的身份隶属性已经几乎消失殆尽，其作为一个完全民事行为能力的主体，当用人单位未给予或未及时、足额给予其经济补偿金时，应完全具备在法定的期限内申请人民法院按显失公平依法予以撤销。如果简单粗暴地将未给予或未及时、足额给予经济补偿的竞业禁止条款归为无效，其实质是对劳动者权益的过度保护，而损害了用人单位的部分正当利益。因此，不宜将未给予或未及时、足额给予劳动者经济补偿金作为竞业禁止条款无效的理由。
