论文摘要 电子信息和网络技术的发展为戏仿提供了极大便利，同时也使得戏仿作品容易触犯法律的边界。美国通过一系列经典判例创立了合理使用制度，总结出划定合理使用的标准，为我国对戏仿作品的保护与限制提供了借鉴。但是由于我国社会经济的发展的特殊性，又必须对合理使用制度的标准进行重新考量，以更好地为戏仿作品的保护提供制度支持。
论文关键词 戏仿作品 合理使用制度 合理使用标准 利益平衡
戏仿，又称滑稽模仿，是指根据原作品的某些特征而创作出的，对原作进行批评、讽刺，以达到幽默或者滑稽效果的作品。如 电影《甲方乙方》中戏仿了一些革命电影中的情节，如“我为党国立过功”、“打死我也不说”等。直到2006年网友胡歌的一个视频短片《一个馒头引发的血案》（以下称《馒头》），根据陈凯歌耗资两亿的巨作《无极》和央视的栏目《中国法制报道》，而创作出20分钟左右的视频短片，掀起了戏仿作品是否为合理使用的讨论。笔者将以此次争论为基点，结合美国的合理使用制度，从而探讨戏仿作品的认定标准的合理化问题。
一、利益平衡理论——合理使用制度理论基础
利益平衡理论原则被认为是现代知识产权法基本精神。著作权法制度设计的初衷，就要求著作权法即要保护作者的创作激情，另一方面又要适当的限制著作权，避免因垄断而导致阻碍社会对作品的合理需求。具体到戏仿作品，其创作必然要引用已有作品，并对其批评、讽刺或评论。而引用在著作权法的当中，存在着两个极端，一个是完全引用已有作品的侵权行为，另一个是未引用，或者少量引用原作品的合法行为。大部分情形则是在部分引用的灰色地带，如何在这个灰色地带中划定一个标准或者界限，不是一个是非的问题，而是一个程度的考量，来获取这种利益平衡。要实现这一利益的平衡，包括我国在内的大多数国家都规定了对著作权的限制和例外。我国《著作权法》中第22条规定了12种合理使用的方式，如为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品等。英国的版权法中的“合理处置”仅限于法律规定的特定的事例。具体来说，第29条和第30条规定了，包括为了研究和个人学习的目的，为了批评和评论的目的，以及为了报道时事新闻的目的这三种合理处置的情形。 但是这两种合法的引用均是采用列举式的方法进行规制，戏仿这种手段并不在其中，因此不能援引这个条款进行抗辩。
合理使用制度为戏仿作品提供了合理性支持。最早可以追溯到盖尔斯诉威尔科克斯案中，英国法官提出了“合理节略”原则，并指出节略的合理性在于，允许此节略、使用会具有创新、学习和评论的意义。”在美国，合理使用制度也通过一系列判例逐渐形成，直到《著作权法》对其做出了系统的阐述，这一制度进入了相对成熟的阶段。
随着网络信息技术的发展，获得戏仿的原材料已经成为一种低成本的行为，随之而来的对原作品的保护难度也逐渐加大。因此必须严格划定戏仿作品合理使用的标准，界定合法与侵权的界限，才能实现这一平衡。
二、美国戏仿作品合理使用制度的演变
合理使用制度为美国版权法所独有，合理使用是指，被告虽然未经授权而部分或全部使用了他人享有版权的作品，但由于一些特殊原因而不属于侵权。美国版权法中的合理使用是从判例中逐渐确定下来的。第二巡回上诉法院在1986年的一个判决中追溯说：我们现在所知的“合理使用”深深根植于早期英国普通法，在那里这一辩解称为“节略”……依据早期理论，法院认为，当第二个作者以创造性的新方式使用他人受保护的表达时，其结果是学术的进步而非剥夺第一个作者。
合理使用判定的依据逐渐形成现在美国版权法107条，关于判定合理使用应当考虑的四个要素。
第一，使用的目的和特点，包括该使用是否具有商业的特性，或者是否为了非营利性的教育目的。依据使用的目的的判定是否合理，尤其是允许以非商业性的目的使用享有版权的作品，一直是合理使用的基点之一。第107条第1款已列举了可以认为是合理使用的目的，如为了评论、批评、教学、研究等等。 当然即使是非商业性的使用，这也只是判定合理使用的其中一个要素，还应综合其他要素综合考察，进而判断出是否为合理使用。 第二，享有版权作品的特性。关于这一点，主要有两个问题。第一个问题，戏仿作品是事实性还是虚构性的。一般来说，如果原告的作品是事实性的，如新闻、历史、观点综述等，被告的引用、释义，甚至是大量的引用或解说，都可能是合理使用。但是如果原告的作品是虚构性的，如小说，被告的引用或释义构成侵权的可能性较大。在这里，法律对于虚构性作品的保护范围要大于对事实性的作品的保护，其原因是鼓励作者的创造性劳动，同时也鼓励事实的传播。
第二个问题，相关的作品是否发表。作品的发表是作者将作品公布于众的行为，作品的诞生即意味着作者权利的开始。有学者指出，尽管著作权与作品创作完成同时产生，但只有作品发表，著作财产权才能得以形式和实现；同时，只有已发表的作品，才产生关于作品利用的法定许可和合理使用问题。 针对这一点，美国法院在“哈勃”案中认为，作品是否发表是考虑作品特性的一个关键因素。第二巡回上诉法院认为，未发表作品通常可以获得完整的保护，他人不得复制任何受保护的表达。但是将作品是否发表视为作品的重要特征，认定他人不得复制、使用未发表作品中的表达，偏离了合理使用的轨道。因此1992年美国修订版权法时在107条的最后加上一句话：“作品尚未发表的事实，其本身不妨碍合理使用的认定，只要相关的认定是基于上述的所有要素而做出。”
第三，与享有版权作品的整体相比，使用的数量和质量。这里的使用数量和质量是就原告作品而言的，而非被告。从数量的角度来说，如果被告从原告作品中复制得多，有可能不构成合理使用。如果复制的少，则有可能构成合理使用。从质量的角度来说，即时被告从原告的作品那里复制了很少的一部分，但却是原作中最重要的精华部分，则有可能不构成合理使用。
第四，对于享有版权作品的潜在市场价值来说，使用所具有的影响。这是指对作品“潜在”市场的影响，是否有可能，而不是已经损害了原作的市场和价值。
但是，平衡原则是合理使用的理论基础，四个要素仅仅是平衡原则的量化指标，因此在使用四个要素时，要充分考虑平衡使用这个理论前提。
三、新形势下对戏仿作品合理使用标准的再考量
首先，对戏仿作品的合理使用界定应当比一般作品更宽一些。由于戏仿作品必须引用对于受众来说较为熟悉的作品才能唤起共鸣，以达到戏仿的效果。这就意味着，包括戏仿在内，不同类型的作品有不同的具体的“合理使用”标准，不宜统一采取数量或者比例规则。如对一些经典作品的核心的部分引用或者对于短小的诗歌的全文引用，经典作品的核心部分是作品的精髓，即使很小一部分，也可能构成侵权；相反，即使对一首诗歌的全文引用，如只是在戏仿作品中起到辅助作用，那也应当认定为合理使用。
其次，区分戏仿作品是否有独立性，是否对原作品有替代性。低水平的戏仿仅是依赖于原作品的精华部分，由于其独特性而夺走原作品的潜在受众，这样仅能视为原作的改编作品，不能认定为合理使用。如果戏仿作品仅是使用原作的一些要素，通过重新创作，不同于原作的，则应当成为新作品。如《馒头》，虽然在作品中大量使用电影《无极》的视频片段，所占比例较高，但所使用的视频材料仅仅是作者表达自己新的思想的元素符号，通过组合和创作，与原作的表达截然不同，满足了不同受众的需求，因而构成合理使用。
第三，判定是否合理使用，不应仅仅对戏仿者是否营利作为标准。认定戏仿作品的商业性质，不能仅仅以作者没有货币化收入，或者有直接营利为标准，而应看到由于戏仿给原作品作者带来的潜在受众减少的损失和由于扩大知名度而带来的其他广告效应。例如《馒头》作者虽没有直接的货币收入，但也因此获得众多公司高薪聘请。这也引发市场上出现一些专门的雇佣写手，通过援引合理使用制度来逃避对原作侵权的制裁，获得非法利益。最终的结果就是作者在创造作品时都有这样的顾虑，更加愿意去采用“搭便车”的方式去降低创作的成本，并且惧怕他人通过“戏仿”来使得自己的辛勤汗水付之东流。最终会导致整个知识产权市场的失灵。
第四，替代性不能简单等同于被戏仿作品受众的此消彼长。尽管戏仿作品通过对原作品的模仿会带走一部分受众，但是基于受众的理性和整个市场的平衡来说，受众的减少不能简单认定为替代性或者减少原作的潜在受众。假定市场受众是理性的，他们在看到戏仿作品后会对原作品有一个更为清醒的认识，或由于原作的某些缺点而不去在原作品上进行消费。如《无极》的观众，在看到《馒头》中胡歌对其故弄玄虚、故作高深的批评而不去欣赏电影《无极》，但是这是观众通过理性的判断对影视市场做出的一个选择。市场经济不会也没有理由保护市场的淘汰者。另一方面，即使受众不去观赏《无极》，也不必然都去观赏《馒头》，其中不存在必然的因果联系。这就意味着两个之间没有替代性。
四、关于合理使用同言论自由的冲突
言论自由与版权不相冲突，言论自由不是擅自使用他人表达的抗辩。言论自由是指，人民有表达任何思想观念和事实，任何人都可以以自己的方式加以表达，但是不得抄袭前人的表达。从这个意义上来说，思想观念与表达的分界，已经体现了言论自由的精神在此基础上，合理使用的抗辩，尤其是为了批评、评论、和新闻报道的使用，为言论自由留出了进一步的空间。在此情形之下，没有必要在版权法中引入言论自由的抗辩。
另外，宪法中关于言论自由的表述，已经体现在版权法的思想观念和表达的分界之中。根据这个分界，任何作品所表达出来的思想观念、理论和事实，都随着作品的发表而成为公众可以自由利用的东西。版权保护，并不妨碍社会公众对于相关思想观念的传播。合理使用的理论，不仅允许公众使用相关的思想观念和事实，而且允许公众在某些特定的情况下使用表达本身。合理使用理论为学术研究和评论提供了相当的空间。
