论文摘要 由于我国城市化和城乡一体化进程的快速推进，部分城市进行了行政区划调整“由村改居”，从而导致了原来村庄规划区内已建成的房屋因行政区划调整后转变为城市、镇规划区内房屋，当事人就此类房屋所签订的租赁合同如何处理，最高人民法院于2009年7月30日公布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），没有明确规定，使得村改居前在土地上建设的房屋因没有取得建设规划许可证而导致他人租用该房屋是否有效的合同效力产生争议。本文试就审判实践中存在的因村改居过程中依附于土地上的房屋租赁合同的效力认定，以及该房屋租赁合同是否有效，阐述加快集体土地用地性质转变过程相关立法的必要性及紧迫性。
论文关键词 村改居前建设的房屋 房屋租赁合同 效力认定
近日，某法院在审理一起确认土地使用权转让无效纠纷案中，承租人向出租人租赁一厂房用以经营农贸市场，合约租期至2016年，2016年出租人将该厂所连同土地使用权一并转让给第三人，2014年初，承租人以出租人将诉争土地及厂房在未告知其享有优先权转让第三人属无效行为，请求确认出租人转让给第三人的土地无效。应诉后，作为被告的出租人及第三人均辩称承租人不具有优先权，认为根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，原告作为承租人与被告之间关于厂房的租赁合同系无效合同，原告作为无效合同的一方当事人不享有抗辩出租人处分其土地使用权等相关权利优先权。本文从合同的法律适用、无效认定等方面就建设工程规划许可证制度在认定村改居前建设的房屋因租赁产生的合同效力争议问题进行阐述观点：只要租赁合同不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，且是双方真实意思表示，应认定合同有效。
一、村改居过程并不当然地导致土地性质的改变
在该起案件中，涉案厂房系原乡镇企业某机械厂的企业用房，建设于20世纪90年代初，当时土地系农民集体所有，房屋座落在东海乡某村上，属乡村规划区，也就是说涉案房屋系“乡村房屋”，不是“城镇房屋”。该房屋于2003年经政府批准取得了《集体土地建设用地使用证》。
对于该房屋租赁合同的效力，存在两种意见，一种意见认为房屋现在已经是属于城市规划区，都应当视为城镇房屋适用《解释》第二条的规定，凡是没有取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋所签订的租赁合同均为无效；另一种意见认为，此类房屋在建设时并不属于法律规定应当办理《建设工程规划许可证》的范畴，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条不能作为认定此类房屋租赁合同无效的法律适用依据。
（一）建设规划许可证的法律形式
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”此条文为我们认识进行房屋建设前，取得规划建设许可证是合法建房的依据之一。获得建设规划许可证后，施工单位可以持建设单位的该建设许可证进入现场并按照前者的要求进行施工，建设单位获得建设规划许可证后，房地产管理部门方可在该工程竣工验收合格后发给产权证明。
（二）房屋租赁合同有效成立之法律要件
出租人和承租人就租赁房屋出租时间，租金及违约责任等条款达成协议后，租赁合同即告成立。成立后的房屋租赁合同有无法律效力，主要看以下四个方面：一是出租房屋合同主体是否符合规定。二是房屋是否为法律法规禁止出租。三是出租房屋合同的内容是否合法。四是是否进行过登记备案。
（三） 私法领域中保护交易稳定的原则
首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制。因此，合同效力的认定规则应成为全国统一的标准，对合同内容的保护而不受随意干扰。
二、村改居过程中认定房屋租赁合同效力的法律依据
（一）《解释》第二条的制定依据
《解释》在强制要求准确地适用有关的法律、行政法规解释的基础上确定了认定合同效力的标准：只有非法建筑物合同被视为无效。那么，在何种情况下，房屋租赁合同标的物为违章建筑呢？根据《城乡规划法》，第六十四条规定，涉及违法建设未取得建设工程规划许可证或者未按照房屋建设工程规划许可证的规定建设即是。 根据《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第四条规定，在合同法实施后经法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第十四条还规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”的规定，是指强制效力。从上述规定可知，只有违反了全国人大及其常委会颁布的法律、以及国务院颁布的行政法规中的效力性强制性规定的合同才无效。
《解释》第二条认定租赁合同无效的依据是：租赁标的物违反了《城乡规划法》的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定而进行建设，故而根据《合同法》的规定，认定依此违法建筑为租赁标的物签订的租赁合同因违反法律效力性强制性的规定而无效。
（二）《合同法》的现行规定及司法实践
合同的成立和生效是两个不同的法律概念。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有学者认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论，否认“分离论”的理论。这些学者认为“分离论”存在三个缺陷，其一“尊重当事人的合同自由，把国家评估合同的生效，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”
首先，根据《合同法》第44条来看，主要包括两个方面，一是合同应当在法律规定内，二是指出了合同生效的时间。虽然对于大多数合同其成立与生效时间具有同一性，但并不意味着合同的形成与生效是完全统一的。同时《合同法》也强调了合同形成的“法律规定”性，只有“依法订立”的合同，才能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”。 针对这种情况，要认定涉案厂房的租赁合同是否无效，应当以涉案厂房的建设是否违反了法律、行政法规强制性效力的规定进行认定。
（三）涉案厂房的建设规划许可应当适用建设时生效的建设规划管理的法律、行政法规的规定
有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据”的规定，因此，对于涉案厂房的建设应当如何办理建设规划许可、以及是否需要办理《建设工程规划许可证》，应当依据涉案房屋建设时生效的法律、行政法规的规定。
（四）对于房屋建成后由村改居的情形，该房屋是否应当依照城市房屋的标准补办《建设工程规划许可证》，目前并无相关法律法规规定
如上文所述，《城市规划法》和《城乡规划法》均不适用于涉案厂房，且在建设完成之后，经过政府依法办理用地审批后，确认了涉案厂房的建设用地， 因此不属于违法建筑。
三、 村改居过程中法律设计的滞后及法律需求的变化
（一）法律设计将城乡两种规划绝对化
中国的城乡规划和建设工作开始于改革开放之初。但这阶段的法律规范缺失，农村的规划和管理，只有政府的政策。1993年国务院发布《村庄和集镇规划建设管理条例》，对农村的规划和建设问题，走上制度化和规范化。
从《城市规划法》、《城乡规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的具体规定看。城市房屋和乡村房屋建设在规划审批事项上存在本质区别，《建设工程规划许可证》仅限于城市房屋。2008年1月1日施行的《城乡规划法》将乡村规划纳入调整范围，改变了以往《城市规划法》与《村庄和集镇规划建设管理条例》分别对城镇规划和乡村规划进行规制，城镇规划与乡村规划二元分立的状态。乡村规划作为一项制度正式纳入了法律的调整范围。
（二）关于乡村房屋建设的规划审批
《村庄和集镇规划建设管理条例》在“村庄和集镇规划的实施”中对乡村房屋建设规定了“建设用地审批”，即先申请选址定点，经审查同意并出具选址意见书后，向土地管理部门申请用地，经批准后由土地管理部门划拔土地。除此“建设用地审批”之外，《村庄和集镇规划建设管理条例》中没有其他规划审批规定，既没有办理《建设用地规划许可证》的规定，也没有“建设工程规划审批”及办理《建设工程规划许可证》的规定。
《城乡规划法》在第三章“城乡规划的实施”中规定了办理《乡村建设规划许可证》和“用地审批”，即，经申请批准后取得《乡村建设规划许可证》，在取得乡村建设规划许可证后，办理用地审批手续。由此可见，尽管对涉案房屋无溯及力的《城乡规划法》对于乡村房屋的建设规划审批有一些新的规定，建立了《乡村建设规划许可证》制度，但是与《村庄和集镇规划建设管理条例》一样，均没有关于办理《建设工程规划许可证》的规定要求。
（三）关于城市房屋建设的规划审批
《城市规划法》在第四章“城市规划的实施”中，对城市房屋建设规定了两项规划审批手续，一项是“建设用地规划审批”，即先申请定点经批准后取得《建设用地规划许可证》，而后申请用地并经政府批准后由土地管理部门划拔土地，一项是“建设工程规划审批”，经批准后取得《建设工程规划许可证》。
《城乡规划法》在第三章“城乡规划的实施”中，对城市、镇房屋建设同样规定了两项规划审批手续，即“建设用地规划审批”和“建设工程规划审批”，并分别办理取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。
最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条不能作为认定村改居过程中房屋租赁合同无效的法律适用依据，立法部门应重视对村改居过程中因土地产生的一系列权益纷争制定明确可循的法律，以便统一法的适用。
