[论文摘要]市场竞争中，垄断者作为一种特殊民事法律关系主体，其民事权利是否应受到限缩，是《反垄断法》需要关注的一个问题。文章以奇虎诉腾讯案为例，在假设的基础上对垄断者实施私力救济的民事权利进行分析，并对其利用垄断地位进行私力救济的合理性、合法性以及应受的限制进行判断。最后在厘清垄断行为与私力救济关系的基础上，从立法内容和形式的角度出发，探究法律应如何规制利用垄断地位进行私力救济的行为。
[论文关键词]外挂；私力救济；垄断行为；社会利益
一、案情简述
（一）奇虎与腾讯之争始末
进入新世纪以来，世界计算机科技的急速发展给我国网络产业带来了日新月异的变化。网络产业市场上，服务种类以及服务厂商数量都大大增加，呈现出井喷式的繁荣盛况。但在这种繁荣背后，相关立法的滞后也给市场活动带来了一系列的法律问题，奇虎与腾讯的纷争就是最具代表性的一例。
整个事件的起因是腾讯推出计算机安全软件“QQ电脑管家”。2010年5月末至9月下旬，腾讯将其名下用于查杀盗号木马的产品“QQ医生”升级为“QQ电脑管家”，使该款产品在功能甚至是外观上都与奇虎“360安全卫士”（同下文“360软件”）极为相似，并大力推广。此举被奇虎视为关乎生死存亡的严重挑衅，并遭到了奇虎的反击。2010年9月27日，奇虎在其平台发布“隐私保护器”，并声称该产品可以实时监控“某聊天软件”侵犯用户隐私的行为，矛头直指腾讯即时聊天软件“腾讯QQ” （同下文“QQ软件”、“QQ”）。2010年10月29日，奇虎继续针对“腾讯QQ”发布名为“扣扣保镖”产品，声称该产品在防止腾讯通过QQ窥视用户隐私的基础上，还具备查杀盗号木马、过滤广告以及QQ加速等功能。针对奇虎的反制措施，腾讯给予了更为猛烈的回击。2010年11月3日，腾讯宣布QQ软件停止与奇虎360软件兼容，用户须卸载360软件方可使用QQ软件。两家集团你来我往，事件逐步升级，引起了相关部门的注意。最终，在工信部的调解下，双方不再采取技术手段攻击对方，但都将对方告上公堂，开始诉诸法律以解决纠纷。
（二）事件相关诉讼
2010年10月14日，腾讯宣称已对奇虎的不正当竞争行为起诉。该案主要围绕奇虎产品“隐私保护器”进行。2011年9月29日，北京市第二中级人民法院终审判决奇虎不正当竞争行为侵权，腾讯胜诉。2011年11月15日，腾讯与奇虎均向对方起诉。腾讯起诉奇虎“扣扣保镖”产品破坏了QQ软件安全性、完整性，诋毁商誉、屏蔽合法广告，侵犯了腾讯的利益。该案于2013年4月3日由广东省高级人民法院宣判腾讯胜诉。奇虎起诉腾讯，称其滥用市场支配地位进行限制交易与搭售。广东省高级人民法院于2013年3月20日对该案一审宣判，因奇虎不能证明腾讯具有市场支配地位，判决驳回奇虎全部诉讼请求。该案二审已于2013年11月26日由最高人民法院公开审理。
二、奇虎行为的性质认定及影响
（一）奇虎QQ优化工具为外挂软件
就整个事件来看，奇虎打击腾讯的主要手段是针对腾讯核心产品QQ发布优化工具，前有“隐私保护器”，后有“扣扣保镖”。两款工具都是在未经腾讯授权的情况下，通过对QQ软件运行机制的介入，使QQ用户获得诸如保护隐私、屏蔽广告、QQ加速等附加功能。对于此类工具的性质，法院的判决以诋毁商誉、屏蔽合法广告等理由认定其为不正当竞争行为，但并未对这种行为的性质进行定位。
笔者认为，比照珊瑚虫版QQ与网络游戏外挂，奇虎发布QQ优化工具的行为应属外挂软件。所谓珊瑚虫版QQ，是由北京理工大学教师陈寿福开发的，通过在原版QQ软件上附加程序，从而删除原版QQ软件部分功能，增加显示好友IP、登录状态等功能，并置换广告的“增强版”QQ软件。珊瑚虫版QQ所依赖的增强包，已被业界公认为外挂的一种。网络游戏外挂，在我国网络游戏发展史上，几乎与网络游戏同时诞生，并直至今日仍旧屡禁不止。玩家通过使用外挂修改游戏，可以达到“挂机练级”、“快速练级”等“作弊”的目的，从而在网络游戏世界里较其他玩家获得不正当的优势。有学者对网络游戏外挂下了定义，即：“外挂程序是故意编制的，以对网络游戏或包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。”奇虎发布的QQ优化工具与珊瑚虫版QQ以及网络游戏外挂具有极其相似的特点。三者都是在未经授权的情况下，自行发布能够对主程序产生影响的程序供第三人使用。因此，奇虎的QQ优化工具应当认定为外挂软件。
（二）外挂软件的影响
外挂软件一般会对主程序开发者造成一定影响，这种影响通常以侵权的形式出现。在未经授权的情况下，外挂行为侵犯了主程序开发者的著作权。我国《著作权法》第10条第（三）项规定，著作权包括“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。”《计算机软件保护条例》根据《著作权法》制定，其第3条给出了计算机软件的定义，即计算机软件为代码化指令序列或由语句化指令序列转化而来的代码化指令序列。同时，第8条第（三）项规定：“修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。”在这里需要对“软件”的概念做广义的解释：软件根据是否需要网络数据包的支持运行可分为单机软件和联机软件。对于后者来说，用户在自己计算机终端中安装的软件部分为客户端。通过客户端，用户可以和软件系统的服务器形成互联，从而达到接受服务的目的。相反，如果客户只安装客户端，而未能与服务器形成有效互联，接受服务的目的就无法实现。因此，对于互联软件来说，客户端仅仅是整个软件系统在用户计算机终端中的延伸，而非软件全貌。“软件是由服务器终端程序、客户端程序及相关指令、数据构成的统一整体，此整体是软件开发者对于软件组织、结构、功能思想的完整表达，是一个闭合的软件环境，外挂的出现修改了这种表达，增补了软件的‘功能’”，从而侵犯软件著作权人的修改权。奇虎“扣扣保镖”屏蔽QQ广告的功能就是最好的例证。
另外，对于软件运营商的合同相对人，外挂同样存在消极影响。对于软件用户来说，外挂运营商作为第三人加入到闭合的软件系统中来，对相关数据进行截取、替换，使软件用户的重要信息有可能通过外挂暴露于系统之外。根据腾讯《致广大QQ用户的一封信》中的说法，“奇虎360控制了整个QQ聊天入口、QQ所有数据，包括登录帐户、密码、好友、聊天信息都得被360搜查完，才送还给QQ用户”。如果这一说法属实，QQ用户的信息泄露将不可避免。而对于在QQ平台上发布广告的广告商来说，奇虎外挂软件擅自对其广告进行屏蔽，也侵犯了他们的权利。《互联网终端软件服务行业自律公约》第19条规定：“除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。”广告商的合法利益受到了外挂软件的侵犯。
三、利用垄断地位进行私力救济行为的法理分析
（一）利用垄断地位进行私力救济的合理性
根据上文的论述，奇虎通过外挂软件对腾讯产品进行了侵权。腾讯无论是从保护自身著作权的角度，还是从履行其与广告合同、软件服务合同附随义务的角度都有权对侵权行为采取反制措施。遗憾的是，法院一审虽判决腾讯胜诉，但胜诉理由是相关市场认定错误，腾讯不具有支配地位。相反，判决书的一段论述，对腾讯的反制措施反而持否定的态度。对于腾讯是否具有支配地位，笔者较为认同判决书中提到的“平台竞争”的观点，即腾讯与奇虎的竞争不是在即时通讯或网络安全等某一领域中进行，而是在基于各自产品所形成的平台层面进行。本文对腾讯是否具有支配地位不做论述。但不可否认的是，腾讯能够采取让用户在其与奇虎之间“二选一”的对策，是因为腾讯平台较奇虎平台更具市场优势。假设这种市场优势足够强大，腾讯因而具有市场支配地位，那么真如法院所称，腾讯的反制措施违法吗？
从私法的角度看，垄断者应具有进行私力救济的权利。“私力救济是指当事人认定权利遭受侵害时，在没有第三者以中立者名义介入纠纷解决，且不通过国家机关和法定程序之情形下，依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。”这种救济制度先于公力救济制度的出现。在历史发展过程中，私力救济随着公权力的逐渐强大以及法学理论的发展而受到抑制。然而，私力救济却一直未被人们抛弃，而是作为一种社会纠纷的调解方式保留了下来。徐昕教授认为：“个人行动汇集成社会整体，既然有人选择私力救济，私力救济就当然存在。”而人们之所以会选择私力救济，原因在于私力救济在某些情况下较公力救济更有效率。垄断者作为民事法律关系的主体，其合法的权利并不因其垄断者的身份而减损。当这些权利遭受侵害时，垄断者当然可以选择私力救济的方式保护自己的合法权利。
由于奇虎实施外挂侵权行为致使腾讯著作权被侵犯，无法正常履行与广告商的合同，软件用户信息也极有可能泄露。作为软件的开发商兼运营商，腾讯有权利也有责任修复系统漏洞，屏蔽外挂对系统的入侵破坏，保障各方合同正常履行，维护自己的商业利益。在此次事件中腾讯虽具有更为优越的市场地位，但作为一个市场主体，其自行采取维护利益的相应对策无可厚非。当然，腾讯也可以选择公力救济。但就外挂侵权的特殊性来说，如果按部就班的走完司法程序或行政程序，即便获得救济，腾讯以及其他利益相关者的损失也将会是难以估量的。在这种情况下，私力救济显然比公力救济更有效率。
至于法院认为依法律规定，私力救济只能采取正当防卫或紧急避险的法定形式，并以“防卫对象错误”为由认定腾讯私力救济于法无据，显然是对私力救济理论的认识误区。私力救济理论中，“制度说”认为，“若没有相关的私力救济的制度，就会认为人们不拥有这种权利。”这种观点显然与私法领域“法无明文规定即自由”的原则相冲突。正当防卫和紧急避险是法定的两种私力救济形式。之所以采用这种列举的方式对其加以明文规定，是因为这两种私力救济形式对其他利益的侵害更为剧烈、影响更大。在民事活动交往中，私力救济的表现形式多样，远远不是正当防卫和紧急避险所能概括的。法律也不可能通过列举的形式将民事活动中所有的私力救济形式一一说明。当然私力救济权也需要受到法律的限制，而将这种限制通过规定禁止性义务的形式表现出来，才是正确的立法方式。现行法律规范并未明文对腾讯所采取的私力救济行为进行限制，因此腾讯的行为并非依法无据。
（二）利用垄断地位进行私力救济的合法性
垄断者具有进行私力救济的权利，这种权利需要通过一定的形式来实现。当垄断者基于垄断地位，通过垄断行为来实现私力救济的权利时，这种垄断行为是否应受《反垄断法》的规制？如假设腾讯具有市场支配地位，并基于支配地位优势实施限制交易行为，强迫用户在QQ和360之间二选一，以达到维护相关利益的目的，这种行为会不会遭遇《反垄断法》的否定性评价？《反垄断法》第17条第（四）项规定，具有市场支配地位的经营者，“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，是滥用市场支配地位的行为。根据这条规定，腾讯的行为本身完全可以构成限制交易，关键要看这种限制交易行为是否具有正当理由。
笔者认为，对于正当理由的判定需要考虑法益的对价性。《反垄断法》就法律部门来讲属于经济法范畴。“经济法自产生之日起就以矫正市场失灵、恢复社会秩序为己任，从社会需求出发最大限度地满足社会对经济法的价值要求。”这说明经济法不同于私法或公法，而是以社会利益为价值本位的社会法。《反垄断法》也不例外，其对各种垄断行为的界定及禁止，均以保护“市场交易秩序”这一社会利益为目的。因此，突破《反垄断法》的禁止性规定，就意味着市场交易秩序的破坏、社会利益的减损。为补救这种损失，只能将《反垄断法》适用豁免条件设定为“豁免带来社会利益的增加大于损失，”用新的、更大的社会利益弥补被损害的社会利益，使社会利益的总和增加，即所谓的法益对价性。如果垄断者的一种垄断行为是以保护某种社会利益为目的，且这种社会利益具有一定的价值，那么根据《反垄断法》第17条第（四）项规定，这种垄断行为就可能是“有正当理由”的，在法律上具有可行性。以腾讯为例，腾讯对奇虎的外挂软件侵权采取反制措施，其中一条理由是防止用户个人信息外泄，这就是为了保护具有一定价值的社会利益，有可能成为正当理由，也就意味着腾讯利用垄断地位进行私力救济在法律上是具有可行性的。
（三）利用垄断地位进行私力救济应受的限制
虽然利用垄断地位进行私力救济在法律上具有可行性，但无论是私力救济还是垄断行为，都要受到法律的限制，二者结合就更需要法律的严格制约。笔者认为，对利用垄断地位进行私力救济的限制，应该关注四个方面。
首先要看实施私力救济欲保护的法益。徐昕教授认为， 私力救济应“不损害社会秩序和公共利益”。说明在通过私力救济保护个体利益时，不能以牺牲公共利益为代价。这就要求利用垄断地位进行私力救济不能只保护个体利益，而要在一定程度上兼顾社会利益。如假设腾讯仅仅是为了保护著作权而实施垄断行为，那么这种垄断行为就是不具备正当理由的，因为著作权更多体现的是个体利益，而非社会利益。
其次是所保护法益价值的大小。垄断行为本身是对市场竞争秩序的破坏，而且这种破坏会增加垄断者的个体利益。可以说，垄断者实施垄断行为的冲动是与生俱来且无法消除的。如果认可所有保护社会利益的垄断行为，而不考虑被保护社会利益价值的大小，那么社会利益就可能成为垄断者实施垄断行为的“幌子”。被保护的社会利益价值，应大于破坏市场秩序带来的损失，才符合救济的本意。
再次，垄断行为应具有时效限制。私力救济的起因是权利被侵犯，目的在于使被侵犯的权利得到修复或相应的弥补。当受损的权利还原本应有的状态后，私力救济就完成了使命，不应再继续起作用。作为私力救济的方式，垄断行为也应随私力救济的完结而终止，而不能继续破坏市场秩序，造成额外的伤害。
最后，利用垄断地位进行私力救济应以穷尽其他私力救济手段为前提。由于垄断行为对市场秩序具有破坏性，因此应作为最后的选择予以保留。垄断者在利用垄断地位进行私力救济之前，应先尝试采取其他的私力救济手段，以避免导致不必要的损失。
四、规制利用垄断地位进行私力救济的立法建议
（一）国内外立法现状概述
现代反垄断法形成于美国。在100多年的司法实践中，美国以《谢尔曼法》、《克莱顿法》以及《联邦贸易委员会法》等法律为框架，通过大量的司法判例建立起较为完善的反垄断司法制度。而在大陆法系地区，欧盟以《欧洲联盟运行条约》为基础，辅以各项决议对垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中等反垄断核心问题进行了细致的规制，精细的制定了衡量标准并设计了相关程序。与反垄断立法的先行者们相比，我国的反垄断立法显得较为稚嫩。2008年《反垄断法》出台，对反垄断领域的各类问题做了界定，并在较为宏观的层次上提供了法律依据。遗憾的是在这之后，相关立法可谓寥寥无几。除《反垄断法》外，最高人民法院2012年出台了相关司法解释，即《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，对反垄断行为民事诉讼的程序问题做了比较详细的规定。另外，商务部分别于2009年、2010年、2011年颁行了《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》以及《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，对经营者集中的执法工作进行了较为详尽的规定。可以说，除经营者集中问题外，其他反垄断问题的规制都停留在宏观的层面，有待进一步制定更为细致的规定。
（二）规制利用垄断地位进行私力救济的形式和内容
研究欧美先进国家的立法体系，我们可以发现，虽然所属法系不同，但二者拥有一个共同的特点，即都以一部或几部位阶较高的法律确定反垄断法的框架，再通过司法判例或决议、行政部门立法等形式对框架内各具体问题加以细致的规定。这样的立法模式符合反垄断法原则性与具体问题多样性兼有的特点。我国也可以借鉴这样的立法模式。在《反垄断法》已经出台的情况下，应在此基础之上由最高人民法院出台司法解释，并由反垄断执法机构出台部门规章，使反垄断体系的内容不断丰富充实。商务部、发改委以及国家工商总局正在酝酿出台《反垄断法》的实施细则，也体现了这一立法发展趋势。因此，关于规制利用垄断地位进行私力救济的相关法律规范形式应为部门规章。
关于规制私力救济垄断行为的内容，目前只有《反垄断法》第17条第（四）项以“正当理由”的形式进行了笼统的规定。依此规定，在法院审理此类案件时，法官就会被赋予较大自由裁量权。同时，由于缺少法律依据，法官在行使自由裁量权时，也很难做到实质公正。这说明对于利用垄断地位进行私力救济的行为，法律需要进一步作出详尽的规定。国外较为成熟的反垄断立法体系中，对一种垄断行为，从认定、审查再到处罚，每一环节都在思考具体实践情况的基础上，运用科学方法确定标准。国内现有立法中，也不乏这样的亮点。如商务部《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第6条，就以法定的形式将HHI指数与CRn指数引入判断市场集中度的标准体系之中。这些科学量化的立法方式，应该为规制利用垄断地位进行私力救济的法律条文所借鉴，在判断带有垄断性质私力救济行为的利弊上制定实施细则，运用经济学等相关知识，设置一系列量化指标，对私力救济能否成为实施垄断行为的“正当理由”加以科学的评判，从而确定垄断者利用垄断地位进行私力救济的合法性，达到规制该类行为的立法目的。
