一、据以研究的案例
基本案情：犯罪嫌疑人李某，男，1986年出生，汉族，天津市人，大学本科文化，天津市某国有公司所属连锁店负责人，2014年因涉嫌贪污罪被取保候审。经检察机关侦查终结认定的犯罪事实如下：犯罪嫌疑人李某与某国有公司签订劳动合同，自2012年至2014年，担任天津市某国有公司所属连锁店负责人，负责该店的销售经营、财务管理等全面工作。2013年10月到2014年3月间，李某利用职务上的便利，多次采用低价买入本店商品后再按照商品原价进行退货的手段，侵吞公司的营业收入，涉案金额达人民币5万5千余元。
二、关于本案的定性问题
第一种观点认为构成职务侵占罪理由不成立。所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪主体要求是“非国有”公司企业或者其他单位的人员，而本案中的单位性质根据相关书证，如企业法人营业执照、组织机构代码证、市场主体基本信息以及企业户卡等，可以认定属于国营企业，所以李彬属于国有公司人员应无异议，从而不属于职务侵占罪的犯罪主体不能构成该罪。
第二种观点也不正确。因为基于同样的分析，李某也不属于挪用资金罪的犯罪主体。
笔者主张第三种观点，李某应构成贪污罪。综合全案，主要有以下理由：
一是符合贪污犯罪客体要件，贪污罪客体是职务的廉洁性以及公共财物所有权。行为人本应恪尽职守对所管理的门店尽职尽责保证正常经营，但是却采取低价售货谎报业绩，并虚假售退货的方式占有公司财物，造成财产损失的同时，违背了职责要求。
二是符合贪污罪客观方面要件。行为人客观上利用职务便利实施了侵吞、窃取、骗取行为中来占有公司财物。本案中行为人先采取低价销售、进而采取虚假售退货方式，完成了侵吞公司财物的行为，而这相互关联的行为如果不借助行为人担任店长职务上便利，是不可能顺利实现的。
三是符合主体要件。贪污罪主体是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案中，行为人和公司签订了劳动合同，并且该公司的店长职责明确了店长在经营中对人、财、物管理职责，因此可以说李某在担任店长期间，实质上在受委托管理国有财产。这里的“受委托”管理经营，应作广义理解，即：“因承包、租赁、聘用等而管理、经营”。这并非没有依据。1999 年 8 月 6 日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。”2003 年 11 月 13 日最高人民法院《纪要》也有类似表述，《刑法》第 382 条第 2 款规定的“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。
四是符合主观要件，具有主观故意且具有非法占有的目的。笔者从认识因素和意志因素对行为人的主观方面进行分析。从认识因素来看，从行为人交代的犯罪经过来看，他在实施行为之初便知道自己低价销售行为是与公司的制度要求相违背，可见是认识到自己行为的性质。从意志因素来看，明知道低价销售会产生亏损，自己却决意采用虚假收退货方式骗取公司财产来弥补自己造成的损失，本质上是希望通过自己的行为达到非法占有财物的目的。综上，应当认定行为人构成贪污罪。
三、关于本案贪污罪认定的关键因素
(一)准确认定单位的所有制性质
首先，如果不认清单位所有制性质，就不能够准确认定罪与非罪，以及此罪与彼罪的界限。比如，如果该企业是个人投资、家庭投资或者合伙投资经营的私人企业，其所有者将应得收入据为己有，则不构成贪污罪。再比如，如果是非国有公司、企业，如果是行为人实施了侵吞财物行为，也只能构认定为职务侵占而非贪污。再如，如果确属国家或集体所有，而行为人属于受委托管理经营的，此时实施了侵吞行为，才有可能认定为贪污犯罪。
其次，应掌握认定单位所有制性质的方式。实践中，司法机关往往根据相关书证，如企业法人营业执照、组织机构代码证、市场主体基本信息以及企业户卡登记信息等来认定。但是，实践中有时会发生企业领取的营业执照[第一论文网(www. dylw.NET) 专业提供论文写作的服务,欢迎光临]不能真实反应企业的所有制状况，如私人经营的工商业挂靠国有或者集体所有的企业，或者国有或集体单位以下属企业名义代私人经营者申请登记时，被登记为国有或集体企业，出现这种情况应当多方核实证据，甄别企业所有制性质。可通过审核公司章程，来确认所有者或者实际出资人，或是通过查询工商注册登记时资本来源等方式进一步查证。
(二)准确认定行为人在企业治理结构中所处位置、所履行职责，即主体身份
这里牵涉到两类人员：一是一般公司企业工作人员;二是担负管理职责的企业管理人员。认定这两类人员目的是为了准确认定是否构成贪污罪。
一般来说，管理人员一般指在公司治理结构中的董事、经理、监事、会计、出纳、购销管理人员等，其在职务范围内从事的活动一般认为是具有管理性，他们利用职务上便利侵吞公司财产的，属于贪污性质。而公司的售货员、售票员所从事的是一般劳务活动，一般不具有职权内容，不能认为是从事公务。 他们实施的利用职务上便利侵吞、窃取单位财产的行为，一般认定为职务侵占或者盗窃性质。但是，应当注意在实际司法实践中，往往存在不具有管理职责的一般工作人员伙同具有某种管理职责的管理人员共同侵吞单位财产的案件，此时应注意司法解释的相关规定，“其他人员如果和国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪的共犯论处。”
四、关于本案的几点反思
(一)从行为人角度汲取的教训
从犯罪主体特征来看，犯罪嫌疑人刘某是大学毕业、中共党员，具有年轻、文化水平高的特点，但是法律意识淡薄，不惜违反法律，利用职权谋取个人利益。
从行为人的犯罪动机看，可以分析出其为何会实施这一贪污行为，侵吞公司财物。首先，价格低一点东西会好卖，从而揽住顾客，卖的多了营业额就大，营业额大一点利润就大，而且利润跟年底考核相关，利润高些其年底能多拿些奖金，利润不达标的要扣工资。其次，是虚荣心作怪，其负责的门店营业额大一点，说出去会好听，自己比较有面子。最后，营业额大了可能对其以后升职能起作用。可见，行为人实施犯罪行为时做了一番思考，而其思考是完全不对路的。我们应当汲取教训。首先，把自己的好面子、虚荣心，和单位的集体利益或者制度规定对立起来是不可行的，甚至是十分有害的。姑且不论是否真的能够像预先设想的那样实现个人晋升目的，单从行为人违反制度规定就能看到，其法制观念淡薄。此外，其没有树立正确的人生观、价值观，不知任何情况下都要在合法情况下实现个人最大价值，而非与社会与集体对立起来。
(二)国有公司、企业屡屡发生类似案件的原因分析
一是公司考核制度上的不合理之处。如该公司规定，门店的经营业绩会跟门店店长的个人待遇等挂钩。每年度公司都会对每个门店的经营状况进行考查，经营状况好、利润高的，公司会以奖金等方式对店长进行奖励，门店经营差、产生明显亏损的，公司会视情况对店长采取罚扣工资等措施。如果门店的经营业绩优良，店长表现比较突出的，公司还会考虑对店长进行晋升等。这在市场竞争环境下无疑会促使公司员工想尽千方百计来增加营业额，为了多上业绩，铤而走险。
二是公司销售管理有漏洞。犯罪嫌疑人通过很简单的虚假售退货方式就将公司财物转移到账外，如果不是公司财务管理人员从账务核算过程中发现异常，否则这种侵吞财物情况还是会存在。
三是过于关注经济效益而对人员疏于管理。国营企业无论在人员、资产规模上都具有较大规模，因此需要投入大量的人力物力对人员进行管理，而企业往往为了节省成本而疏忽了对所聘请人员的教育和培训投入，单一注重经济效益导致了危害后果发生。
(三)预防案件再次发生的应对之策
从以上分析可以看出，企业在谋求经济效益的同时，需要注重以下几方面来预防管理人员犯罪行为发生：
一是加强思想教育，树立正确的世界观。树立正确的世界观和人生观，无论过去、现在和将来，对于每一个经营者、管理者来说，都是首要的问题。因此，必须加强思想教育工作，使每一名企业人员树立正确的世界观。
二是完善财务监督管理机制，筑牢“不能犯罪”防线。李某之所以可以利用销售管理之便侵占国家财产，最重要的原因就是财务监督管理力度不够，相关企业必须完善财务管理系统，健全财务监督机制，筑牢“不能犯罪”防线。
三是加强法制观念教育，增强自律意识。在职务犯罪案件的发生过程中，缺乏自律意识，法制观念淡薄是产生犯罪动机的主要主观因素。尤其是企业管理人员，平时接受法制教育较少，相对自律意识较低，应注重加强对其法制观念教育，从而有效防止职务犯罪的发生。
