经济法学界普遍认为经济法是国家介入社会经济生活而产生的，经典的论述是市场存在缺陷，经济自由必然产生垄断，从而窒息了经济的发展；而市场自身无法消除这种缺陷，从而需要一种外部力量，即依靠政府的干预来解决，而现有的民法、行政法等传统法律部门无法调整此种新型关系，从而呼唤新的法律部门，从而经济法得以诞生。不难看出这一理论与经济学上的自由主义与政府干预主义二者是紧密相关的，可以看做是这二者在法学上的一种演绎。法学家们主要是从市场缺陷这一点而很少从国家经济职能本身来看待经济法的产生，经济法的研究未触及到最深层次，仅仅从法律的层面来展开研究经济法是不够的。不能正确认识经济法与经济学二者之间的关系，经济法的研究就如同是无本之木，在自我构建的空间内来研究，其所做的建议也就只能是隔靴搔痒。由于经济法学是新兴的法律部门，所以其与传统法律部门之间的关系就成为经济法学必须加以研究的内容，然而仅仅从法学层面所做也只是一种浅尝辄止式的区分，并未道明不同部门法之间的本质区别。事实上只要找到经济法产生的真正根源，目前在经济法学界探讨的一些“争议”性问题也就不言自明了。
一、政府经济职能是经济法产生的源泉
政府在经济的发展过程中起着极其重要的作用。世界银行报告曾指出：“政府对一国经济和社会发展以及这种发展能否持续下去有举足轻重的作用。在追求集体目标上，政府对变革的影响、推动和调节方面的潜力是无可比拟的。当这种能力得到良好发挥，该国经济便蒸蒸日上。但是若情况相反，则发展便会止步不前”[1]]。为了维护国家政权，政治统治必然会覆盖社会生活的方方面面，不利于政治统治的理论不可能被奉行。“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”[2]]。纵观历史，凡是国家职能得到很好发挥时，总是国泰民安，反之，则社会动乱、民不聊生。
政府职能既包括公共职能、政治职能，也包括经济职能，然而18、19世纪的西方却只承认政府具有公共职能，而否认政府所固有的经济职能。事实上，“尽管人们可以从不同的角度、不同的层次考察国家职能，但是无论怎样概括，在国家的职能中，最基本的职能是经济职能”[3]]。亚当？斯密对政府的职能作了如下的限定：“第一，保护社会，使不受其他独立社会的侵犯。第二，尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关。第三，建设并维持某些公共事业及某些公共设施，这种事业与设施，在由大社会经营时，其利润常能补偿所费而有余，但若由个人或少数人经营，就决不能补偿所费”[4]]。在斯密及其追随者看来，政府只能充当“守夜人”的角色，“干预得越少的政府是越好的政府”被奉为至理名言。然而这只是当时经济学家们在理论上进行的一种呼唤，并不代表政府当时就是奉行的这种理念。恰恰是因为政府执行了在学者们看来过多的经济职能，才引发了学者们对限制政府经济职能的理论呼唤。理论研究总是针对实践而提出来的。需要指出的是，政府是否执行经济职能及所执行的经济职能范围的大小，本身就是一个政治问题。经济学的观点只有被政府接受并实际运用时，才能对社会生产生活产生实际作用。
经济学给人造成的印象是：似乎在凯恩斯主义以前，国家都是外在于市场的，奉行的是经济自由主义，只有当经济危机发生以后，国家干预才在人们的呼唤下走上历史的舞台。这是不符合历史事实的。国家的经济职能自从国家产生以来就一直伴随而生。即便是倡导经济自由的斯密，“也从来没有忘记国家法律制度和政治制度对于自由经济的重要作用。例如，如果没有私人财产权这样一种关键的国家法律制度，整个国民财富的生产与创造就是不可能的”[5]]。国家的经济职能是国家政权中的重要组成部分，经济职能行使得不好，往往会危及到国家的政权。如《管子》中就蕴含着丰富的国家通过执行经济职能来管制、干预，借而巩固统治的思想。“凡将为国，不通于轻重，不可为笼以守民；不能调通民利，不可以语制为大治”。也就是说，如果国家能够很好地运用物价上下浮动的规律，就可以通过垄断经济来控制人民；通过调控民间的物资，就可以实现天下大治。“故善者委施于民之所不足，操事于民之所有余。夫民有余则轻之，故人君敛之以轻；民不足则重之，故人君散之以重。敛积之以轻，散行之以重，故君必有十倍之利而财之櫎可得而平也”[6]]，这其中体现了国家通过低买高卖来达到平抑物价目的的思想。“对经济的干预是国家领导和组织经济职能的一部分，国家对经济生活的必要干预，是一个国家的掌握政权的阶级为巩固政权而必须采取的措施，所以干预是任何国家、任何历史阶段都不可避免的”[7]]。
国家行使经济职能的方式主要有经济手段、行政手段和法律手段。所谓经济手段是指政府在遵循经济规律的前提下，运用经济政策（如财政政策、金融政策、货币政策等）和经济杠杆（如利率、存款准备金率等）来调控国民经济。行政手段是指国家通过命令、指令等方式，依靠行政力量直接对国民经济进行干预。法律手段是指国家通过制定颁布法律法规调整经济关系，以确保宏观调控目标的实现。《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出：“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动”。其中经济手段和法律手段是管理国民经济的主要手段，而行政手段则受到限制。
在现实中，政府更习惯于运用行政手段来调控经济。自改革开放至2004年，我国共进行了六次宏观调控，但前四次宏观调控基本上为行政手段和经济手段，只是在1998-2002年和2003-2004年这两次宏观调控中，经济手段和法律手段才占据了主导地位。事实上这三种手段并非处于平行的关系之中，作为一种法治经济，经济手段和行政手段最终都要纳入法治的轨道，都需要通过法律手段来加以实现。“法治经济不允许存在超法律的经济手段和超法律的行政手段。根据依法治国的要求，政府管理和干预国民经济的行为必须纳入法治化轨道，上升为法律行为”[8]]。国家在运用经济政策调控经济时，通过不断地总结，发现其中的规律，以法律的形式将其固定下来。恩格斯在《论住宅问题》中说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[9]]。国家的经济手段、行政手段上升为法律手段也同样是遵循这样一个过程，只有将遵循经济规律而采取的经济政策、行政措施，通过立法程序上升为国家意志，制定经济法律并以此作为调控国民经济的依据，经济手段和行政手段才能在法治的框架内发挥其最大的功效。在这种意义上，国家执行经济职能的过程即经济法生成的过程，它是经济法产生、完善的推动力。
二、经济学为经济法提供了基本导向
马克思将唯物主义引入了对社会历史的研究，认为人类历史就像自然界一样，也是一个自然发展的过程。从此，探寻人类社会自身所存在的规律的哲学更为科学。经济学的主要任务就是研究经济规律，从而提高人类活动的可预见性。列宁认为，政治经济学“决不是研究‘生产’，而是研究人们在生产上的社会关系，生产的社会制度”[10]]。而经济规律，也就存在于人与人之间的种种经济关系之中。虽然每个个人所作出（做出）的经济决定可能是偶然的、不理性的，但社会的发展最终靠无数个个体所形成的一种合力的推动；从社会整体来看，看似杂乱无章的个体经济行为，其中蕴含着必然性，这种必然性就是经济规律。然而，经济规律并非自动地就呈现在我们面前，而是需要我们去探寻，而这一任务则主要落在了经济学家的肩上。对经济规律的认识是一个长期的过程，在绝大多数情况下我们可能都只认识到了经济规律的某一方面。所以，就经济规律的整个认识过程而言，每一个时期经济学研究的成果其科学性都是相对的。尽管如此，经济法作为规范与调整社会经济活动的工具，也需要不断吸纳经济学研究的成果。但经济学与经济法之间不是直接链接的，需要借助于国家这一中介。
马克思在《哲学的贫困》中说：“其实，只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[11]]。作为统治者，只有遵循经济规律，才能确保经济社会的稳定发展。邓小平曾说：“经济工作是当前最大的政治，经济问题是压倒一切的政治问题。不只是当前，恐怕今后长期的工作重点都要放在经济工作上面”[12]]。只有经济上的发展，才能确保政治上的稳定。而经济学的研究，无疑对于政治决策者的经济决策具有十分重要的借鉴作用。在某一时期总是存在着不同的经济学观点，采用何种经济学观点来解决现实中已存在或尚未出现的问题，则取决于政治家的智慧。然而，任何一种经济学观点，只有借助于国家才能发挥出其对社会经济最大的影响力，法治国家通过法律等形式将经济学观点转化为现实的生产力。国家选择经济学观点用法律的方式表现出来，就形成了经济法。当然，由于法律这一形式本身所固有的特点，法律只是某些最后的成熟的经济学观点的表现形式，一般可能由国家以经济政策等形式来加以体现，只有那些经长期实施被检验为正确的并符合国家管理意图的经济学观点才可能由政策上升为法律的形式，这也就是经济法的政策性表现之一，即政策的法律化。
三、经济法学的两大主要任务
（一）将国家的经济政策披上“法律的外衣”
法治社会的要求决定国家必须尽可能地用法律的形式来行使国家的经济职能，而国家执行经济职能必须遵循经济规律的要求。如果我们将政治家、经济学家、法学家作为三个独立主体的话，那么他们三者之间应当呈现出这样一种关系：经济学界形成了诸多经济学观点；政治家根据政治权衡，选取一种经济学观点作为自己处理某一时期、某一领域内经济问题的指导思想；而法学家则研究如何通过法律的语言将这种为政治家所选择的经济学思想转化为法律，为其披上法律的外衣以规范具体领域内的经济活动。法学家的研究将为立法者所借鉴，一旦成熟，即颁布法律，也即形成了经济法。而业已形成的经济法对于经济学家的研究又会产生一定的影响，他们只能在特定的法律环境中来研究具体的经济问题。如经济学家刘絜敖曾说：“经济现象是不能离社会制度与法律关系而独立的，故吾人于研究经济现象时，须时时留意于当时当地之各种制度与各种法律乃可”[13]]。可见，经济学家通过政治家的政治抉择对法学家产生影响，而法学家也通过国家的立法活动对经济学家形成制度性的约束。
马克思说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。……这一法典（指拿破仑法典）一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”[14]]。经济法只是把经济制度、经济活动的内容和要求直接上升为法律[15]]。国家则是通过法律的形式来对人们的行为进行规范，使其符合经济规律的要求。可以说，法律就是为了使经济规律得到更好地实现、在其被违背之后能够得到尽快地恢复，在这个过程中法律也就实现了其自身的价值。“法律法规之所以能够公平地对经济活动进行调节，首先是因为法律法规排除了不确定因素，条理化地反映了客观规律的稳定的、必然的联系。法律法规是客观规律的总结，但不是所有的客观规律都能总结上升为法律法规”[16]]。法学家面临的第一个重要任务就是对那些为经济学家所提出并由政府贯彻实施的、被实践检验为正确的经济政策从法学的角度展开研究，找寻将其纳入法律框架的方式，以便为立法者适时地将其制定成法律提供理论上的支持。当然，其中也包括对已有现行法律的修订与调整。“政策过程不仅仅简单地包括追求共有的目标，而是一项更加艰巨的任务，为那些也许会对任务本质有着极为丰富观点的参与者之间的机体行动构建一个基础”[17]]。而经济法则借助法律的形式，使得这个“基础”更加坚固。
（二）在现行的法律框架内为国家的经济决策寻找法律依据
任何法律的制定不可能一次性穷尽其需要调整的社会生活内容的所有细节，因为社会生活是具体的、复杂的、动态的。正是基于这种情况，经济法中的许多条文都较为原则，或者设置了许多“兜底性”的条款，这为政府的经济决策留下了空间。这既是经济政策生存的空间，也是经济法政策化的要求。“经济法使法与经济能够实现全面、整体的结合，使法对经济关系能够进行系统、综合的调整，使法律能够更直接地体现国家的经济政策，更切实地为经济基础服务”[18]]。在我国制定《反垄断法》以前，对于外资企业对内资企业的并购，主要依据的是一些部门规章，甚至是通知来进行规制。1995年9月，国务院办公厅转发了国务院证券委员会的《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知》，规定在相关管理办法颁布之前，禁止任何单位向外商转让上市公司的国家股和法人股。之后又于1999年、2002年、2003年和2006年先后制定了相关的部门规章，但由于立法层次较低，且透明性不高，受到了外国投资者的质疑，也为某些外国政府指摘中国的“非市场经济”体制提供了口实。事实上每个国家都会基于国家安全及本国利益等来考量外资对本国企业的收购政策。如中国企业在并购美国企业时就常常因为美国以国家经济安全为由而被禁止。美国于2007年制定了《外国投资与国家安全法》，2008年制定了《外国人合并、收购、接管条例》，这是美国对外资并购进行审查的主要法律依据。由于美国是依法来对外资并购进行审查，也就掩藏了其政治考量的因素，反而塑造了法治国家的形象。我国在制定反垄断法时注意到了这样一种趋势和做法，因此也在立法上进行了精妙的制度设计。如《反垄断法》第二十七条主要规定了审查经营者集中时所应当考虑的主要因素，其中前五项需要考虑的因素总的来说都较为原则，这本身就为审查机构贯彻国家经济政策留下了足够的空间，而且第六项则将该空间进一步扩展，该项规定：“国务院反垄断法执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素”。这样，《反垄断法》使得我国能够在应对外资并购时更加灵活自如。法律制定之后，在理论上最重要的任务就是解释法律。法律作为上层建筑，必须为经济基础服务，经济法学应当在现行的经济法体系内，为国家的经济政策寻找到法律的根据，使其具有法律的表现形式，这是法学家面临的另一个重要任务。当然，这并不是在法治之外进行的，因为现行的法律完全能够容纳国家经济政策的要求，而需要做的就是将这种法律的内在要求表达出来。
四、总结
政府经济职能执行的好坏直接关系到其政治统治的稳定。作为法治国家，政府执行经济职能的种种方式最终都可以而且应该通过法律的形式表现出来，经济法主要的价值在于对市场主体及各级政府形成一种规范，使其能够贯彻国家的政策。政府执行经济职能是经济法产生的源泉，它是确保政府经济职能得以实现的一种手段；政府的经济政策需要经济学理论的强有力支撑，经济学也成为经济法生成的重要理论来源。
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[18]刘文华.运用经济法理论，加强经济立法[J]．中国法学，1999（3）.
（责任编辑：李江）
来源：商业研究 2012年9期
作者：谭袁
