近年来，银行个人理财产品市场频繁传出不和谐的音符，银行个人理财产品本身就是存在风险的，在交易过程中，我国法律应如何给予银行理财产品个人消费者以权益保护?笔者认为强化对银行理财产品市场的规制势在必行，在当前民商法平等保护、意思自治的理念下，并不能给予消费者满意的保护，也不能起到防范欺诈行为出现的作用，应选择从经济法的角度为个人理财产品消费者带来权益保障的希望，在各项制度设置中给予消费者以倾斜保护，确保银行个人理财市场能有长远的发展。笔者将对这一选择的依据做出分析。
一、立足于银行与理财产品购买者的法律关系
实践中，银行与理财产品购买者之间签署的个人理财产品认购协议是确定双方权利义务的依据，但是，对于两者之间的法律关系，法律和行政法规以及相关文件都没有明确，学者对此颇有争议。笔者认为，银行与理财产品购买者之间应当是经营者与消费者的关系。
1.银行个人理财产品的商品化
个人理财业务其实是“商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。”销售理财计划是我国商业银行开展个人理财业务获得资金的主要方式。近年来，随着我国居民个人财富不断增加，以储蓄为主的单一理财结构已经不能满足居民的金融需求，个人理财产品发展也出现兴盛势头，多样化的理财产品商品化地进入了平常百姓家。
目前，个人的理财需求已经成为金融机构不可忽视的业务来源，银行个人理财产品市场成为各个银行的必争之地，仅从当前银行个人理财产品的热销状态就可窥一斑，它成为一种批量生产、销售的商品已是不争的事实。银行个人理财产品日益商品化，为银行在理财产品设计、销售中进行设置格式合同陷阱，无差别推介活动、片面告知等欺诈行为提供了广阔的“平台”，也从另一个方面显示出银行与理财产品购买者之间经营者与消费者的法律关系。
2.银行的经营者身份
“经济法视野中的经营者，更强调在市场交易中的获得对价。”商业银行推出个人理财产品，从个人理财产品的销售中获得服务佣金、投资提成等对价，其实就是一种经营活动。显而易见，银行在个人理财产品业务中是一种商业经营行为，最终的目的是追求利润获得对价。
在个人理财金融业务中，银行占据着经营者的优势。首先，银行占有财力优势，个体分散的消费者不可能与其经济实力相抗衡;其次，银行具有信息资源优势，商业银行通过专业人士设计产品、广告宣传，专门人员策划销售产品等一系列环节推出其个人理财产品，完全控制信息内容和发布流通渠道;再次，银行具有谈判方面的优越条件，个人理财产品运作的专业性使得个人消费者难以站在对等的地位与银行谈判，订立经过充分协商的认购协议，只能够被动选择。
3.个人理财产品购买者的消费者资格
我国《消费者权益保护法》第2条规定“消费者是从经营者手中通过商品交换形式获取生活消费资料和接受生活消费服务的个人。”而在银行个人理财业务中，投资者购买的是银行提供的理财服务，“为生活消费”这个目的成为很多学者否认投资者消费者地位的借口。笔者认为，投资者个人也有实现家庭或者个人财产保值增值的金融需求，而且财产的增加最终还是用于家庭或个人消费，理财也是个人消费需求的一部分。“每个人都可以通过借贷来增加当期可支配收入，也可以通过对金融工具的投资来增加未来的财富。”
综上，笔者认为，银行与投资者之间实际上不是一种完全平等的关系，法律权益的保护应该向弱势的一方倾斜。“只有将银行与投资者之间看成是经营者与消费者之间的关系，在经济法框架内对个人理财产品欺诈行为予以规制，才能从保护弱势权益、实现实质公平的角度有效地保护消费者的合法权益不受银行随意侵犯。”
二、民法体系对银行个人理财产品欺诈行为规制的缺陷
目前我国银行个人理财产品欺诈行为存在纠纷多适用民商法的规定，来追究银行的缔约过失责任、判定合同效力瑕疵、侵权责任。但是在具体责任的认定中消费者无法与强大的银行系统抗衡，自身权益很难得到保障。从其中的诸多问题可见继续依靠民法体系的调整无疑是一种妥协短见行为。
1.民法对银行个人理财产品欺诈行为认定困难
目前，我国法院审理银行个人理财产品欺诈纠纷多适用《合同法》，银行与投资者之间是平等的民事主体关系。一旦个人投资者受到欺诈行为侵害，首先，其信赖利益受到了损失，但是根据我国目前法律规定，缔约过失责任救济的是相信合同可以有效成立的一方当事人所遭受的信赖利益损失，适用的是合同不成立，被宣告无效、被撤销的情况。目前投资者在银行购买个人理财产品的时候，通常都与银行订立了交易协议书。在协议书无法被法院宣告无效或者被撤销的情况下，投资者所遭受的损失显然不能从缔约过失责任的角度寻求救济。
其次，我国法律对于个人理财产品合同的性质并没有明确的规定，只能按照一般合同的规定处理，即使是在银行个人理财产品销售中有欺诈行为，在没有相关证据予以佐证下，一名普通的投资者本身很难证明销售人员曾开的“空头支票”，欺诈行为客观存在与否都难以证实，更何况证明银行欺诈主观故意要件，投资者因欺诈做出错误意思表示，导致受到损失的因果关系。法庭审判人员只能看到合同本身是合法的，又是双方自愿签订，依据民法体系维护当事人的意思自治的基本准则，重视保护当事人合约效力，要认定投资者在购买个人理财产品时受到欺诈，变得更加困难。
2.民事审判模式对银行个人理财产品消费者保护不足
我国现行立法缺乏有关金融领域消费者权益的特殊保护规则，诉讼中也适用普通民事诉讼模式，使得个人理财产品欺诈行为受害者作为一名普通投资者在寻求法律救济过程中困难重重，承受着很大的败诉风险。
民事责任以《合同法》和《侵权法》为主要法律基础，受害方可以选择提出违约之诉或侵权之诉，以获得相应的民事救济。
但是任何一个都要求提出主张一方承担大量的举证责任，而理财产品投资者与银行在信息上的严重不对称使得前者在主张银行违约责任或侵权责任时往往面临举证困难，法律对投资者的保护也变得徒有虚名。“以侵权责任之诉为例，个人投资者需要对银行的主观过错、加害行为、违法性、因果关系等要件加以证明，这使得其胜诉的可能性十分渺茫。”
实践中，法院受理的若干理财产品纠纷案件中，受案法院虽然承认银行应当履行如实告知、风险提示义务，但是仅限于银行在认购协议中是否有风险说明文字、投资者是否签署了《投资确认声明》等形式要件，并没有对投资者是否了解相关风险、是否受到欺诈行为等情况进行实质性判断，最终仍然依据《合同法》的规定判决投资者败诉。
有学者对此表示了质疑，指出，“法院在判决中也并未银行的适当性义务和告知义务究竟应该履行到何种程度，以及在不同情形中对不同客户是否有不同的要求”，“依赖表面证据的司法倾向，很可能将监督者的事前监督和和银行的风险管理继续导入更注重义务履行的形式而忽视实质的方向。”
三、经济法的本质属性优势的显现
笔者认为应当选择经济法的理念来维护银行个人理财产品消费者的权利，首先经济法的本质属性就决定了在协调银行与消费者权利义务的各项制度设置中经济法可以给予消费者以倾斜保护，平衡银行与消费者之间的利益。
1.经济法的社会公益性
经济法属于社会法范畴，经济法的基本理念在于以国家的必要干预，来维护经济领域的社会公共利益。经济法纠纷的特点之一便是纠纷标的公共性，即使有一部分纠纷基于私人利益提起，但“隐藏在私益背后的，是莫大的社会公益;很多纠纷的解决，其于社会的价值远大于对当事人本人的价值”。法官基于经济法理念的价值判断审理经济纠纷时，在形式合法前提下，强调追求案件处理效果的“社会整体效益最优化”。经济法本身就是因民法调整机制的不足而产生的，旨在追求被形式正义掩盖下的实质正义，给予弱势群体以倾斜保护，提供对平等主体之间不平衡利益关系矫正的必要依据。
银行个人理财产品欺诈行为所涉及范围的公众性以及其所产生的社会效应已经超越了当事人个体之间的利益再分配，而是对市场经济行为规范和不同社会群体的权利义务再分配，因此这类纠纷不是纯粹的私权纠纷，而是会影响社会公共利益的纠纷，也就是含有经济法元素的纠纷。如此欺诈行为被当作私权范畴而全部以民法来调整，其视野只会局限于平衡当事人之间私人利益，而难以拓展到权衡个案背后社会利益，也就难以避免规范效果符合个体效率而社会公益非效率的情况出现。
2.经济法的国家干预性
现代经济法产生的基本逻辑起点是当自由市场经济发展中出现了单靠市场机制难以解决的诸多“市场失灵”问题，而需要国家权力对其进行必要的干预。经济法虽为国家干预之法，但仍是建立在市场经济的基本经济制度基础之上的。当市场发展中滋生出了反市场的“私人强制力量”，或是市场机制运转遇到各方面障碍，不能再有效率地发挥资源配置功效时，国家干预才是必须的。
因此，经济法的首要任务在于清除阻碍市场机制有效发挥作用的障碍。据此，主张运用经济法思维规制银行个人理财产品欺诈行为所追求的效果，应是通过国家干预，对投资者个人倾斜保护，例如欺诈行为认定客观化，惩罚性赔偿责任等制度设置，达到银行与投资者权利义务的合理配置，从而维护投资者合法权益，促进有效、诚信的理财产品市场机制的生成和运行，达到银行与消费者之间和谐共进的双赢局面。
在法制环境不健全的情况下，商业银行将欺诈行为作为一种手段以牟取利益，消费者面对经营者的欺诈行为无法可依，弱势地位消费者的权益救济长期被忽视，个人理财产品市场自身机制对此不仅难以做出有效的调整，甚至还受到很大的风险威胁，这正是经济法国家干预性的用武之地。当事人之间的交易行为对市场经济活动产生巨大的负外部性时，民商法往往力有不逮，在此需要经济法的规制，为个人理财产品市场机制的顺利运行保驾护航。
四、运用“经济人”假设理论分析
1.“经济人”假设在法学研究中的应用
“经济人”假设，即假设每个人都是“经济人”，都会从个人利益最优化出发，作出最适合自己的选择。20世纪下半叶，“经济人”假设作为一种分析工具，开始由经济分析法学派引入法学研究中。该学派的代表人物波斯纳提出“人是其自利的理性最大化者，并将其作为对法律进行经济分析的前提假设。”并强调：“我将表述的那一派法律解释的经济学指导性基本假设是：人们总是理性地使他们的满足得以最大化——一切人(很小的孩子和智力有极大障碍的人是例外)在他们一切涉及选择的活动中(一些受精神变态或其他由于滥用毒品及酒精产生的类似精神错乱影响的活动除外)。”
2.建立在完全理性“经济人”基础上的民法
近代民法起源于古罗马的市民法，这一时期的商品经济发展水平较低，市民之间交换的主要目的是为了生活及与生活紧密相关的生产活动，在这一背景下产生的民法把“经济人”理解为完全理性的经济人。一方面，每个人是其利益的最佳判断者，追求的目标就是自身利益最大化;另一方面，每一个经济主体都有能力依据趋利避害原则或者通过成本一收益分析，对其面临的交易机会、目标及实现目标的方式进行最优化选择。这种假设从利己主义出发，把最大限度地满足私利看成是人类一切行为的目的，满足了市民社会对平等自由的追求。传统民法的三大原则，即所有权绝对、契约自由和过错责任原则，都是源于它对民事主体的同质、平等的抽象化假设。在此基础上，构筑了传统民法的庞大理论体系。
19世纪末20世纪初，生产社会化程度日益提高。此时，传统民法对社会活动的平等性和互换性已不复存在。对个人利益的追逐最终造成市场秩序的盲目性状况，民法平等自治原则无力应对经济主体实力上悬殊过大的现象，权利自由行使和意思自治成了优势地位方压迫劣势方名正言顺的借口，对此，传统民法法律制度设计显得软弱无力。为应对挑战，民法体系也通过对三大原则的修正，力图来适应社会经济发展的需要。但是假设基础丧失，民法作用的发挥受到了极大限制。
3.建立在有限理性“经济人”基础上的经济法
现实的变化迫使人们寻找新的出路，直到美国管理学家西蒙提出了有限理性经济人假设，他认为“由于交易成本、信息成本、人类预期等的存在，人类并不能像斯密时代所假设的那样一人可以对于自己行为的成本和收益有完全与清晰的认识，并对其有完全理性的把握。”人在知识、财力、预见力和精力上具有差异性和有限性，面对现实交易的不确定性，人在进行经济活动时并不总是自身利益的最佳判断者。此时交易双方实质上是一种卖方支配与买方被支配的关系，不平等利益主体之间相互依存，个人或小团体利益的取得依赖于社会和他人的良知。
为了克服经济人由于技术、财力等方面的现实不平等对交易造成的消极影响，满足因经济发展产生的社会调节方面的现实要求，经济法作为对民法的超越和弥补应时而生。经济法更加强调实质正义，对弱者给予倾向性保护而对强者进行限制。采取国家干预、差别待遇两种手段，来构建一种能有效克服市场缺陷的更高层次的交易秩序。因此，经济法的基本价值和制度构建都是建立在有限理性经济人这一假设之上的。
综上，笔者认为，在银行个人理财产品市场中，普通消费者与商业银行的力量对比悬殊，个人理财产品本身的专业化与商品化并存，市场游戏规则缺乏或者不明确。银行在巨大的竞争压力面前，出于逐利本性，通过宣传、劝诱活动来推销其理财产品、提高投资者对其商品的关注度，在缺乏必要干预的情况下，不可避免地会对所提供的商品和服务进行虚假或误导的宣传。银行个人理财产品消费者只能在有限理性、有限意志、有限自利下做出行为选择，修正的民法原理对其并权益维护并没有倾斜保护之处，欺诈行为认定存在诸多困难，只有靠经济法手段予以规范。
五、结语
银行推出的个人理财业务数年以来，开拓了公众理财渠道，也使部分消费者怨声四起，深受银行欺诈行为之害。最重要的原因是很多人对银行与投资者的法律关系有认识的误区，一直没有把个人理财产品投资者当作消费者对待，以一般民事关系规范，导致交易中消费者无法与强大的银行系统抗衡。因此笔者认为，在银行理财产品市场规范理论上和实践中都需要对原有制度有一个突破，在经济法理念下通过各项制度设置加强对金融消费者权益的保护和社会主义金融市场经济秩序的维护。
作者：马东晓 来源：职工法律天地·下半月 2015年5期
