一、经营自主权的内涵
(一)经营自主权的发展路径经营自主权是我国从计划经济向市场经济改革与发展过程中，源于国企改革过程中政企分开，所有权与经营权分离,企业独立经营的一项法律制度。1979年5月国务院宣布在首都钢铁公司和天津自行车厂等八家大型国企率先实行扩大企业自主权的实验。1979年7月13日国务院下发《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》、《关于按照五个改革管理机制文件组织试点的通知》等5个改革企业经营管理体制的文件，启动了一系列确认和保障经营自主权的改革措施。1991年《国务院批转国家体改委关于1991年经济体制改革要点的通知》中提出要按照《企业法》的要求落实企业的生产经营自主权，所有权与经营权适当分离，继续坚持政企职责分开，减少政府部门对企业生产经营的行政干预》1992年国务院出台的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第二章设专章共17条列举了生产经营决策权、投资决策权、产品销售权、产品劳务定价权、资金支配权、物资采购权、进出口权、资产处置权、联营、兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权等经营权内容。在效力上明确上述权利受法律保护，任何部门、单位和个人不得干预和侵犯，并提供了诉讼、申诉、举报等救济途径。自1978年以来，国务院先后发布13个文件做出97条有关经营自主权的规定。1982年《宪法》中多处有关经营自主权的类似提法。《宪法》第16条第1款规定：国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权。第17条第1款规定:集体经济组织在遵守有关法律和接受国家计划指导的前提下，有独立进行经济活动的自主权。1993年的《宪法修正案》将第16条第1款修改为：国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。第17条第1款则被修改为:集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。删除了集体经济组织和国有企业所附带的经营自主权利的条件。另外，《对外贸易法》、《农村土地承包法》、《农业法》、《残疾人保障法》等也有关于经营自主权确认与保障相关条款。由全国人大及其常委会出台的涉及经营自主权的法律达11部，1989年《行政诉讼法》第11条(三)规定:“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的”可以依法提取行政诉讼。1997年12月14日任建新在全国高级法院院长会议上的报告中要求及时认真地审理侵犯企业经营自主权的行政争议案件，切实依法维护企业经营自主权和其他合法权利。江泽民2002年代表第十五届中央委员向十六大所作的《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》的报告中提出“实行所有权和经营权分离，使企业自主经营作为经济体制改革的目标之一”[1]。随着我国改革开放不断推进及经济发展所取得的巨大进步，我国企业包括国有企业基本上都建立了现代企业制度，完全依照公司企业法来运作，企业成了法律意义上独立的市场主体，政府对企业经营管理的直接干预已退出了历史舞台，经营自主权也不再是党的政策和方针关注的重点，党的十七大、十八大已不在提及经营自主权，除了《企业国有资产法》提及经营自主权外，很少有正式法律文件提及经营自主权。
(二)经营自主权的经济宪政内涵
古典宪政思想主要是在政治制度上确保公民权利不受政府及其官员们的侵害。孟德斯鸠和洛克等精心设计了分权和制衡的宪政制度。[2]传统政治学说和宪政理论中，宪政的核心问题是对政治权进行限制。[3]宪政在某种程度上是限制政府权力的制度安排，主要是通过一系列制度设计使国家的政治问题法律化，使公民基本权利和政府权力法治化。[4]经济宪政就是政府干预市场经济过程中，遵循市场经济的客观规律和法治的程序正义，尊重市场主体的权利，维护社会公共利益，维护公平竞争市场秩序的宪政制度。[5]纵观经营自主权在我国发展的历史沿革，经营自主权自设定之日起就是为了排除和限制政府对国有企业经营管理权的干预，是我国国有企业改革过程中政企分离、企业改制、建立现代企业制度的重要历程，也是确立我国企业经营权最基本的经济宪政基础。随着市场主体的多元化发展，经营自主权有了新的法律涵义，经营自主权的权利主体也不仅限于企业，市场中的任何经营者都依法享有经营自主权，经营自主权就是市场主体最基本的经济权利，包含了市场主体依法享有的所有经营权，即产、供、销、人、财、物及其他权利。尽管不同市场主体享有的具体的经营自主权的内容存在着一定的差异，但是在行政诉讼和行政复议中，根据《行政诉讼法》第11条和《行政复议法》第6条的规定，只要行政机关实施了侵犯相对人“法律规定的经营自主权的”或“侵犯合法的经营自主权的”，相对人便可以提起行政诉讼或是行政复议。行政复议已经把“经营自主权”的范围从“法律、法规规定的”扩大到“合法”的范畴，法律在赋予市场主体经营自主权的同时，更强调“限制政府公权力干预”的宪政核心价值。
二、市场主体经营自主权之法律困境(一)市场主体经营自主权之民法困境1.市场主体的“权利滥用”异化了经营自主权。在权利观念层里，权利被罩上天然的道德正当性光环。所谓权利神圣、权利不可剥夺、权利本位、以权利对抗权力等理论和学说俘获了不少支持。法国学者若斯兰揭示了“行使权利无可过咎”、“权利无所谓滥用”等观念。[6]关于权利滥用理论，各国判例以及理论学说由加害意思及加害目的之主观标准演进到权利人之间合法利益的欠缺、利益均衡之破坏、公序良俗之违背、诚信原则之违反、社会经济目的之违反等客观的标准，使权利滥用要件更为客观化。[7]《德国民法典》第226条规定：“权利的行使不得专以损害他人为目的”。1922年苏俄民法典第1条规定：“民事权利的行使不能违反社会经济目的。”《瑞士民法典》第2条规定任何人在行使权利或履行义务时都必须遵守诚实信用原则;权利的明显滥用不受法律保护。我国《宪法》第51条规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这是我国关于禁止权利滥用的宪法依据。《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家的经济计划，扰乱社会公共秩序”。
在实践中，市场主体经营自主权滥觞于民商法“权利本位”的理念而导致权利滥用和异化。市场主体作为理性的“经济人”®，在追求“私权至上”及“法律不禁止即可为”的理念中，为实现利润最大化而不择手段。经营自主权常被市场主体异化为“绝对自治权”导致权利滥用，强势的市场主体一方打破平等协商的自治原则，利用优势地位侵犯弱小一方的利益。市场主体不仅超越商业道德底线，滥用经营自主权违法谋取商业暴利，甚至违法犯罪。比如大股东通过操纵公司的经营管理权侵吞中小股东利益，具有市场支配地位的企业滥用其市场优势地位限制竞争打压中小企业的生存空间获取垄断利润，或者低价倾销损害同行利益侵占市场，同业者采取价格联盟排除竞争，经营者囤积商品获取暴利侵害消费者利益，扰乱市场秩序，生产假冒伪劣产品等。引暴美国次贷危机并导致欧美金融危机的罪魁祸首正是美国金融衍生产品。金融衍生产品是金融机构通过制度设计，把房贷资产通过证券化后向投资者出售以赚取髙额利润，并把风险转嫁给投资者的一种金融创新，最终导致金融危机。金融衍生产品的横空出世，正是金融监管结构放松监管，金融机构经营自主权之膨胀的恶果。在我国，无良企业为了获利生产毒奶粉，毒胶囊，红心鸭蛋，苏丹红等问题食品药品，已经完全超越了经营自主权的范畴。正在迅猛发展的“影子银行”以及被深圳市人大会议正名为自主创新的山寨产品，都是游离在法律监管之外的市场主体所谓的经营自主权的特例，对我国经济和社会发展存在巨大风险和破坏性。
2.经营自主权保护之民事司法障碍。在司法实践中，民法为维护“意思自治”和防止“权利滥用”，只能借用“诚实信用”、“公序良俗”和“禁止权利滥用”等基本原则由法官自由裁量，其裁决结果对相关民事行为或是认定为无效，或是撤销，并不能对违法者处以公权力处罚以彰显公平正义，更不可能对受损的社会公共利益进行救济。另外，禁止权利滥用作为民法基本原则，如果适用到司法审判过程中裁判个案，要经过法律原则的具体化过程，由法官对个案的具体情况进行价值判断和价值补充，法官在利益衡量的过程中也存在权力滥用的危险。[8]法官的自由心证可能使受损的权利得不到公正的司法保护，使民事“禁止权利滥用”原则的公平正义得不到彰显。受民事诉权之限，对于危害公共秩序之权利滥用行为很难通过民事诉讼受到应有的法律惩戒，对社会公共利益之司法救济更难上加难。公权力介人类似的滥用经营自主权的行为也就成为必然。
(二)公权力关于市场主体经营自主权的“诺斯悖论”
“诺斯悖论”属于制度创新理论，是美国经济学家道格拉斯•诺斯在1981年提出的“国家具有双重目标”，即“国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是经济衰退的根源”[9]。按照“诺斯悖论”的理论逻辑，一方面，社会经济的发展离不开公权力的介人，另一方面，公权力的无限扩张又会损害经济发展。
1.公权力对市场经营自主权的确认。美国经济学家罗纳德•哈里•科斯(RonaldH.Coase)认为法律的功能主要是通过公共权威的权利界定，为交易双方提供经由市场交易重新安排权利的起点。[1°]公权力经过人民授权当然地具有了公共权威。在权利与权力的关系中，对权利的保护需要产生了国家权力。权利是国家权力配置和运行的基础、目标以及权限范围。国家权力不得侵犯权利，必须保障权利的实现。我国《民法通则》第42条规定，“企业法人应在核准登记的范围内从事经营”。《公司法》第11条规定，“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。在司法实践中，我国对企业的越权行为采取的是“合法性”标准，即“法不禁止即可为”。对于从事公共事业的市场主体，其服务的时间、内容和价格应受到政府的管制，这种监管是必需的，是为了确保社会公共利益。对于国有企业的经营自主权，公权力的介人在严格遵守“政企分离”的原则下，政府作为出资人有权依法行使股东权益。公权力对市场主体经营权的介人确保权利的合法性、正当性和公平性，也确保资源配置的公平性、合理性和效率性。另外，为防止市场主体的经营自主权侵害社会公共利益，公权力必须对市场主体的经营自主权划出一道红线，在“法无禁止即可为”与社会公共利益保护之间寻求平衡。
2.公权力对市场主体经营自主权的侵蚀。孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[11]公权力对市场主体的经营自主权的侵犯却一直不断上演。2013年12月，北京市工商局向社会发布了“包间最低消费”、“禁止自带酒水”、“消毒餐具另收费”等餐饮行业常见的6种不公平格式条款。2014年2月12日最髙法院在答复中国消费者报的采访函中表示：餐饮行业中的“包间设置最低消费”和“禁止自带酒水”属于霸王条款，违反了相关法律规定。是餐饮行业利用其优势地位，在餐饮服务中向消费者做出的不公平、不合理的规定。消费者可以依据上述法律规定，请求人民法院确认“霸王条款”无效[12]。众媒体对此争相报道，消费者更是拍手叫绝。北京市工商局和最高人民法院关于“包间最低消费”、“禁止自带酒水”、和“消毒餐具另收费”属于“霸王条款”的认定值得商榷。餐饮行业有其经营的特殊性，为了确保卫生安全，对餐具消毒是经营者应尽的法定义务。“消毒餐具另收费”是经营者逃避其法定义务并转嫁给消费者的违法行为，定性为“霸王条款”并无不妥。但笔者认为“禁止自带酒水”和“包间最低消费”是餐饮行业行使经营自主权的商业行为。餐饮行业是个竞争非常激烈的行业，一般情况下不存在垄断经营。只要不存在合谋行为，市场可以充分竞争，不同的市场主体根据其经营条件和规模对“禁止自带酒水”和“包间最低消费”做出规定，在消费者消费之前履行了告之义务，并不存在所谓的“优势地位”，消费者可以选择接受与否。北京市工商局的认定和最髙法院的答复涉嫌侵犯经营者的经营自主权。消费者与经营者作为理性的“经济人”，在消费过程中存在博弈，双方都会尽可能使自己的利益最大化，经营者高级舒适的经营场所及高端服务需要高投人，为确保贏利而不被消费者过度消费或恶意消费，只要不存在共谋行为，经营者对其经营项目适当做出消费限制应该属于行业经营自主权，应受到法律保护。政府部门和法院打着保护“公共利益”的幌子，实质上损害市场主体的经营自主权。
三、市场主体经营自主权缺陷之经济法矫正(一)经济法对市场主体的利益平衡利益衡量源于赫克的利益法学，并受到美国庞德法社会学的强烈影响，是在批判概念法学的基础上形成的一种法解释方法论。[13]我国台湾学者杨仁寿认为司法裁量要依据立法者的利益评价，从立法者角度来取舍利益，利益衡量在于立法者对各种问题或利害冲突在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。D4]在宏观层面，既保证国家权力对社会经济的宏观调控和有效协调，又要保证经济个体在市场竞争中的权利自由和平等，实现个人利益和社会公共利益的有机平衡。[15]在微观方面，市场主体在追求利润最大化的同时应该顾及弱势群体的利益，不损害其他经营者、消费者和劳工的权益，实现经营目标的效益并兼顾公平原则。经济法作为保护弱者之法，是进行利益平衡的利器。如《反垄断法》、《劳动合同法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《产品质量法》等都是通过制度的设计防止经营者滥用经营自主权损害弱势相对方的利益。百度在与人人信息服务公司关于竞价排名的反垄断诉讼®中虽然获胜，但这并不等于百度的竞价排名没有法律瑕疵，只是司法没有给消费者一个公平的判决，这是法律制度和司法审判的缺陷所导。虽然百度胜诉，其竞价排名对消费者权益的损害是客观存在的，其滥权之嫌在消费者心中难除。《反垄断法》通过立法把大企业权利滥用行为纳人法律监管的范围，但受限于现行法律制度和司法审判机制的不足，尚未彰显其司法正义。
经济法律制度对利益平衡之立法应该避免极端的偏袓性立法，应确保市场主体各方利益的实质平衡。新《消费者权益保护法》关于网络购物中消费者反悔权的规定，笔者认为对勃勃发展的电商可能会造成一种制度不公平，会破坏本来已形成的良好电商秩序，甚至增加司法监管成本。淘宝有完善的退货退款机制和内部维权处理机制，消费者网络购物权益基本能得到很好的保护。不可否认，在欧美不少国家都有关于消费者“反悔权”的规定，但那是建立在完善的诚信监管体系下。在我国诚信建设严重缺失的现实中，7天无理由退货容易诱发道德危机，如果被消费者滥用就会打击正在蓬勃发展的电商。就算他们做好了，但“无理由”退货却是不得不面对的难题，特别是实践中的可操作性让人质疑。如果商家不执行，消费者应该如何维权?维权成本与赔偿所得价值几何?这样的纠纷是不是都要通过司法解决?司法的成本又几何?这些问题在实践中如果不能得到很好的解决，法律就成为纸老虎，是大炮打苍蝇的法律资源浪费，而且严重影响法律的权威。关于“禁止自带酒水”和“包间最低消费”的规范应如何平衡经营者的经营自主权与消费者的选择权也值得深思，如果一律被认定为“霸王条款”而无效，那高端餐饮将面临艰难的选择，最终导致餐饮行业的低端化和平庸化，抑制行业的创新和品质的提升，不利于行业的发展，也满足不了不同层次消费者的需求。市场主体的“经济人”本性是客观存在的，公权力对市场经济的介人，应尽可能避免诱发道德危机。在保护公共利益的同时，应平衡各方利益，遵守其内在的经济规律，避免公权力的滥用。
(二)经济法对公权力侵害经营自主权规制的缺失
法治源于法律机构取得足够的独立权威并对政府权力行使进行规范约束之时。[16]溯本求源，行政垄断是损害市场主体经营自主权的罪魁祸首，各级政府大量的红头文件正是行政垄断挥之不去的阴霾。我国1993年通过的《反不正当竞争法》第6、7条对禁止行政垄断做出了规定。2007年颁布的《反垄断法》第8条规定，行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除限制竞争，并通过第5章和第7章第51条对行政垄断作了较《反不正当竞争法》更为详细的规定，具体明确政府何种行为属于垄断行为。但遗憾的是现行两部涉及反行政垄断的法律都没有明确规定对行政垄断的具体处罚措施，目前对行政垄断的规制还存在较大的问题。首先，反垄断执法机构对行政垄断没有执法权。《反垄断法》只是规定了反垄断执法部门可以向有关上级机关提出建议，反垄断执法部门对行政垄断的违法行为只享有建议权，这对行政垄断行为不具有足够的威慑力。而上级部门基于部门利益，行业利益或地方利益保护的考量，很难公平公正地做出处罚，法律关于由上级部门对行政垄断进行处决的规定也就形同虚设。国家工商行政总局反垄断与反不正当竞争执法局在总结2011年的工作报告中提到行政垄断违法行为时，对列举的2个行政垄断违法行为的主体在报告中只是用“某市”含糊其辞地概述。[17]工商局反垄断执法部门对该行政垄断行为的态度如此暧昧令人费解。如果反垄断执法机构对行政垄断的态度尚如此遮遮掩掩，反行政垄断就更任重道远了。其次，对行政垄断缺乏司法监督。行政垄断是否能够最终接受司法审查，是其合法性的司法保障。依据我国《行政诉讼法》的规定，行政相对人只能对具体的行政行为提起行政诉讼，对于行政法规、行政规章、行政决定等行政机关制定发布的具有普遍约束力的抽象行政行为则无权提起行政诉讼。现行的行政诉讼机制已从制度上排除了对抽象行政行为之行政垄断的诉讼，为司法上监督行政垄断设立了障碍。
《反垄断法》不能从根本上杜绝行政垄断。要有效规制行政垄断,不仅要完善相关立法，赋予反垄断执法机关对行政垄断的执法权，更重要的是要进行政治体制改革，把权力装进制度的笼子里，规范行政行为，依法行政，正确处理好政府与市场的关系，推动经济民主，建立公平有效的市场体系，促进公平竞争，防止公权力对市场主体经营自主权的侵害。最后，通过对《行政诉讼法》的修改，赋予行政相对方对抽象行政行为的诉权，让市场主体能通过司法救济维护经营自主权。
四、结语
市场主体的经营自主权是确保市场在资源配置中起决定性作用的关键所在。自2013年以来中央政府取消和下放近400多项行政审批权。2013年12月28日人大常委通过了《公司法》的修改，取消公司法定最低注册资本规定。另外，相关政府部门正在积极推进股票发行注册制改革。政府推出的一系列改革措施虽然有利于完善市场主体的经营自主权，但市场之手与政府之手如何发挥作用，怎样才能“把权力关进制度的笼子”是值得经济法学界深思的课题。我国改革开放取得的巨大成就说明我国的政府管制并非一无是处，能幸免于1998年亚洲金融危机和2008年美国的金融危机以及欧债危机，正是得益于政府管制的红利。相反，欧美等发达国家却深陷危机泥潭经济举步维艰。现行制度是存在很多不足,但在改革过程中应该扬弃而不是全盘否定，要正确处理好市场与政府的关系。
