法律经济学是20世纪西方法学界也是经济学界发展最快的领域之一，是20世纪后半个世纪法学界最重要的发展。它代表法学和经济学研究方法的变革，代表法学和经济学相互交叉渗透的前沿学科、边缘学科和综合学科的重大新成就。从法律经济学的产生和发展看，法律经济学实际上是走了一条制度主义路线。19世纪末、20世纪初的美国属于一个进步主义时代，学界开始真正将经济学作为研究法律现象的基础和工具。这个时期对法律的经济分析的思想先导是序数论革命以及边际主义的思想，对法律的经济分析的理论表现是兴起了制度经济学派。制度经济学也因此成为20世纪60年代以后以科斯和波斯纳为代表的法律经济学的主要理论基础。
一、制度概念及其在经济学中的地位
对老制度经济学、新制度经济学、法律经济学来说，制度是一个关键概念。
制度是人为设定的决定人们相互关系的制约性规则。人类从最原始的社会状态演变到最发达的状态都对自己施加了一些制约，以便给出一个与他人发生关系的结构。人们正是根据这些规则来明确可以做什么，不可以做什么，从而形成采取怎样的行动更为合算的合理预期。
制度涉及社会政治、法律及经济行为。它详细规定具体环境中的行为，一般为社会群体的成员所接受。它要么自我实现，要么由外部权威来实施。一方面，制度是多个遵循同一规则的交易的集合;另一方面，制度是经过交易多次重复形成的。因此，制度是在多人、多次重复的情境中人与人之间的行为规范;或者按照博弈论的说法，制度是所有参与人的均衡解。
强调制度因素对于经济生活的重要性并非始于本世纪60年代，也非科斯首创，而是自亚当。斯密第一部具有现代意义的经济学著作《国富论》开始，历经德国的历史学派、美国的早期制度学派(以凡勃伦、康芒斯为代表)乃至现代的制度学派(以卡拉布雷西为代表)经济组织和制度结构一直都是被反复研究和强调的重大主题，其历史至少和正统经济理论一新古典经济学一样久远。各种各样的制度分析可以在下列流派或作者的著作中找到：亚当■斯密和约翰。密尔等古典经济学家;德国、英国和美国历史学派的成员;马克思及其他马克思主义者;奥地利学派的门格尔、冯。维赛尔以及哈耶克;熊彼特以及马歇尔等新古典主义学者。实际上，把与制度及制度变迁有关的问题纳入经济学学科的努力，贯穿经济思想史的始终。最明显的例子就是凡勃伦、米契尔康芒斯、阿里斯的美国制度主义传统所作的尝试。
凡勃伦、康芒斯、米契尔是早期制度经济学三位最有名的代表人物。他们在研究方法和具体观点上各有特点，由此形成了制度经济学的三个流派。凡勃伦代表了制度经济学中的社会学派，他着重于社会结构的发展和变革;康芒斯代表了制度经济学中的法律学派;米契尔则是经验统计学派的代表，他以统计分析为基本方法，主张把制度研究建立在经验统计的基础上。
凡勃伦认为，制度实质上是人们的一般思想习惯，它受本能的支配，它是对外来环境压力(主要是经济力量)刺激的反应，因此制度随着环境的变化而变化。今天的形势将构成明天的制度。社会制度要同改变了的形势相适应，归根到底，要通过构成社会的各个个人的思想习惯的变化才会实现。
康芒斯认为，有时候一个制度似乎可以比做一座建筑物，一种法律和规章的结构，正像房屋里的居住人那样，个人在这结构里面活动，有时候它似乎意味着居住人本身的“行为”。有时候凡是“动的”不是“静的”东西、或是讲“程序”不讲商品、或是讲活动不讲感觉、讲管理不讲平衡、讲控制不讲放任的东西，似乎就是制度经济学……如果我们要找出一种普遍的原则，适用于一切所谓属于制度的行为，我们可以把制度解释为“集体行动控制个体行动”。〔1]制度经济学是对商品、劳动或任何其他经济量的法律上的控制，而古典的和快乐主义的学说只涉及物质的控制。法律上的控制是未来的物质的控制。
新制度经济学家对制度的定义有不同的解释。新制度经济学家关于制度概念的涵义非常广泛，既包括规则和秩序，也包括组织本身;既有政治、经济、文化、技术等方面的制度，也把道德意识形态等纳入了制度范畴。新制度经济学家一般认为，制度是对人和组织行为的规范，它是人和组织为适应环境、合理配置资源、实现目标最大化的必要手段;制度是组织构造的结构模式，有些学者甚至把制度等同于社会组织;制度是人类主体内在的文化结构模式，人类的文化习俗和传统习惯是最早的制度形式。新制度经济学代表人物诺斯认为:“制度是一个社会的游戏规则或形式上是人为设计的构造人类行为互动的约束制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为”。舒尔茨说：我将一种制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。”
诺斯在〈制度、制度变迁和经济绩效》一书中指出，制度是由一系列正式约束、社会认可的非正式约束及其实施机制所构成。正式约束又称正式制度，包括政治规则、经济规则和契约等。它由公共权威机构制定或由有关各方共同制定，具有强制力。非正式约束又称非正式制度，主要包括价值观、道德规范、风俗习惯、意识形态等。它是对正式制度的补充、拓展、修正、说明和支持，它是得到社会认可的行为规范和内心行为标准。正式制度与非正式制度相互联系、相互制约。在某种意义上说，非正式制度比正式制度更为重要。制度的实施机制以国家为主体，依靠国家的强制力，保证正式约束和非正式约束的实施。
新制度经济学又把制度分为三个层次:1.宪法秩序。它是具有普遍约束力的一套政治、经济、社会、法律的基本规则，是制定规则的规则。“宪法秩序就是第一类制度;它规定集体选择条件的基本原则，这些原则是制定规则的规则。”2.制度安排。它是在宪法秩序下约束特定行为模式和关系的规则，具体指各种法律和制度。3.规则性行为准则。它是源于意识形态的习俗和伦理道德原则，是赋予宪法秩序和制度安排的合法性的基础。“意识形态既被看作是一种规范制度，又被看作是一种完整的世界观，由它支配、解释信念并赋予合法性。
新制度经济学交替使用制度创新和制度变迁两个概念。制度变迁或制度创新不是指制度的任何一种变化，而是指用一种效率更高的制度取代原有制度或对一种更有效的制度的生产过程，是制度主体解决制度短缺，从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。诺斯认为制度决定了社会的演进的方式，制度的变迁是理解历史变迁和国家兴衰的一把钥匙，制度是“理解历史的关键”。在经济发展、国家兴衰方面，制度起着至关重要的作用。“制度建立的基本规则支配着所有公共的和私人的行动，即从个人财产权到社会处理公共物品的方式，以及影响着收入的分配、资源分配的效率和人力资源的发展”。新制度经济学把制度当作一种生产性资源，具有稀缺性，而这种稀缺的资源主要是由政府提供的。
制度变迁有两个方面的动因。由于外部环境的变化发展，一方面会使原来的制度安排变得无效、并非最佳或制度短缺，另一方面会改变可供选择的制度结构的制度选择范围。制度变迁的根源在于制度决定者与制度接受者的矛盾，推动着制度从均衡到非均衡再到均衡的矛盾运动。制度变迁的发生是由于制度非均衡的存在。制度均衡是人们对既定的制度及制度结构的满意或满足状态。制度均衡不是永恒的，也并不意味着此时的制度最佳。由于制度环境和成本收益的不断变动必然会打破原来的均衡，出现制度的再创新。制度非均衡表明制度的供给不能满足制度的需求，此时人们产生了制度变革的动机。当然制度非均衡并不必然会引发制度变迁，由于条件的制约，这种非均衡有时会持续相当长的一段时间。从总体上看，制度变迁和创新是一个连续不断的过程。
制度变迁分为诱致性制度变迁与强制性制度变迁。诱致性制度变迁指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由一个人或一群人，在响应获利机会的自发倡导、组织和实行。它意味着现行制度结构中出现了制度的不均衡和失效的或欠妥的制度安排，通过制度创新，可获得原有制度结构中无法得到的利益。诱致性制度变迀具有自发性、局部性、不规范性，制度化水平不高。强制性制度变迁的主体是国家，而不是一个人或团体。国家进行制度创新不是简单地由获利机会促使的，这类制度创新通过国家的强制力短期内快速完成，可以降低变迁的成本具有强制性、规范性，制度化水平高。
制度经济学主张制度对于国家的经济増长是决定性的。诺斯说：有效率的经济组织是经济増长的关键;一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。……有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。……如果社会上个人没有去从事能引起经济増长的那些活动，便会导致停滞状态。……如果一个社会没有经济増长，那是因为没有为经济创新提供刺激。“以往，大多数经济史学家宣称技术变革是西方经济成长的主要原因;诚然，欧洲经济的历史是围绕着工业革命而展开的。稍后有一些人强调对人力资本的投资是经济増长的重要原因。近来，有些学者己经开始探讨市场信息成本下降对经济増长的效应。毫无疑问，以上每一种因素都对经济増长有明显作用。……如果经济増长所需要的就是投资和创新，为什么有些社会具备了这种条件却没有如意的结局呢?我们所列出的原因(创新、规模经济、教育、资本积累)并不是经济増长的原因;它们乃是増长。……除非现行的经济组织是有效率的，否则经济増长不会简单地发生。〔10]在诺思那里，经济组织己经包括了制度。
法律制度能够引起经济学研究高度重视的关键就在于人类经济发展的历史充分证明，“对经济増长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素”。〔11]但是，包括法律在内的制度长期被排除在经济分析之外，且被视为己知的既定的外生变量，即制度经济学以前的市场经济理论主要是通过各种非制度的物质生产要素变化，说明生产率的变化和经济増长与否。正确的结论应该是，将制度因素作为经济发展的内生变量，即制度是土地、劳动和资本这些生产要素得以发挥功能的一个决定性因素，从而制度对经济行为影响的有关分析应该处于经济学研究的核心的地位。这从近年来新制度经济学家屡获诺贝尔经济学奖、该理论形成世界学术风潮中可以清楚看到。以经济分析研究非经济问题著称于世的新制度经济学家斯蒂格勒、贝克尔、布坎南、科斯、诺斯分别于1984年、1989年、1991年、1992年、1994年荣获诺贝尔经济学奖，形成“诺贝尔境界”。
对法律制度的经济分析不是对生产力要素的分析，而是对生产关系以及人们在生产活动中所形成的各种利益关系的分析。这种经济分析的方法，与马克思通过对资本主义生产关系的经济分析揭示资本主义经济制度本质的方法，有许多相同或类似之处。西方制度经济学家对制度经济分析的理论框架似乎几乎脱胎于马克思的历史唯物主义理论渊源。但新制度经济学对法律的经济分析与马克思对制度的经济分析不同，尽管它从马克思主义理论中吸收了许多营养。这种不同主要表现在，马克思的经济分析建立在劳动价值论上，而制度经济学的经济分析建立在市场经济学(主要是微观经济学)的生产要素论基础之上;马克思的经济分析强调了不同阶级利益矛盾以及对资本主义政治经济及法律制度的革命道路，而制度经济学的经济分析则以人类选择制度的理性这一基本假设为出发点，强调了对有缺陷的制度进行改革的渐进性;马克思的理论同制度经济学派都把制度作为经济过程的内生变量，都研究物与物背后的人与人的关系，都是一种总体分析方法，具有共同性，但是马克思的经济学没有研究像交易成本等影响制度变化的微观层次概念，忽视了人具体的经济行为的动力以及忽视了对单个制度变化的分析，可以从生产力理论归结为技术决定论。技术决定论，即技术进步是决定性的，制度的变化是滞后的结果。制度决定论，即没有制度的变化就不可能产生技术的进步。制度经济学主张运用制度一结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，着重从制度和结构方面分析资本主义社会的变化及其存在的问题，预测其发展的趋势，并提出政策建议。
