摘 要 针对我国对外贸易实践中缺乏有效司法保护的实际,运用国际私法理论,论述了涉外经济合同法律选择的必要性,从法律适用角度对我国有关法律选择的规定进行了总结和探讨,提出了我国涉外经济合同中法律选择应注意的问题。
关键词 经济合同,国际贸易,法律选择,司法保护
同国内贸易一样,国际贸易中当事人之间有可能发生贸易纠纷。但与国内贸易不同的是,由于各国法律对解决同一贸易纠纷的规定不尽一致,处理结果就不一样。因而,法律选择就成为国际贸易中常常碰到的问题[1]。本文运用国际私法理论,结合我国法律适用和有关国际公约的规定,对在我国仲裁和诉讼的涉外经济合同有关法律选择的几个问题进行探讨,供外贸部门在实践中参考。
1 涉外经济合同法律选择的必要性
近年来,受改革开放政策的鼓励与保护,我国对外贸易取得了长足进展,但同时也遭受不少损失。截止1995年底,外商拖欠我国企业债务数额达800亿元,一时无法追回。造成这一结果的原因很多,但归根到底是债权不能得到有效的司法保护。
在对外贸易中,无论利益取得还是受损,都取决于涉外经济合同的效力、实际履行和司法保护状况。也就是说,利益取得和受损的根本点是法律。对此,由于世界各国法律制度不同,对争议处理的有关组织来讲,就存在一个适用哪国法律的问题;对合同当事人来讲,按照国际惯例,虽然争议的解决方式及其在哪国解决都由当事人选择,但法律适用最为关键。对于这个问题,随着国际贸易一体化的发展,国家间的民事交往也日益频繁和密切,本着互利互惠和对等的原则,争议无论以何种方式解决及在哪国解决,任何国家都不会一味地从保护本国和本国当事人利益出发作硬性规定,而是允许当事人有条件地选择法律或者适用最密切联系地法律。又由于当事人一般对以最密切联系地为连接点的准据法较难预测和把握,合同中的法律选择就显得尤为重要,有效地选择也就成为国际私法实践中常见适用法律的来源。因而,在条件允许的情况下,在涉外经济合同中合理地选择法律,是当事人通过有效的司法保护实现其合同权益的可靠保证。
2 对涉外经济合同中法律选择的规定
从法律适用角度对这一问题加以总结和探讨。
2.1 必须适用我国法的合同
必须适用我国法,就是不允许当事人在合同中选择,即使选择了,也属无效选择。在涉外经济活动中,有些情况可能涉及一个国家的根本利益甚至主权,因而当事人就不得选择解决该问题所适用的法律,而必须绝对地服从一国法律。这是世界各国常见的通行做法。根据我国《涉外经济合同法》第5条第2款规定,必须适用我国法的合同有中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同。这三种合同当事人各方共同的履行地必须都在中国境内,即上述三种企业必须在中国境内举办,在境外举办这三种企业涉及的有关合同,不受此约束。有人主张这三种企业的含义应不受我国外商投资企业法对外商投资企业解释的限制,即不论履行地是否在我国境内,都不允许选择,则缺乏充分理由。因为在境外举办这三种企业,可能会损害我国当事人的经济利益,但不可能损害我国主权或国家根本利益,从促进对外开放和内外交流角度看,它根本不需要作硬性规定。事实上,最高人民法院的有关司法解释也证明了这一点[2]。这是我国有关部门吸收外来直接投资时需要注意的。
2.2 选择外国法而不予适用的规定
当事人选择了外国法而不予适用,除上述三种合同必须适用我国法外,还有两种情况:第一,外国法的适用可能违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益。这就是国际私法理论中的公共秩序保留,也已成为世界各国普遍认可的国际私法法则,如1896年德国民法施行法第30条就规定:“外国法的适用,如违背善良风俗或德国法的目的时,则不予适用”。第二,当事人选择了程序法和冲突规范。无论仲裁还是诉讼,都是解决当事人之间的民事争议,外国实体法的适用一般不直接涉及本国国家利益,但如果当事人选择了外国程序法或冲突规范,将直接危害本国司法独立和国家主权,或者因应适用的法律难以查明和识别而导致纠纷一时无法解决。
2.3 当事人选择我国法时的法律适用
根据我国现行法律规定,当事人选择我国法时的法律适用,分为我国法有规定和无规定两种情况。当事人选择我国法,我国法又有规定的,当然应适用我国法律规定,但我国法律与有关国际条约规定不一致时,则适用该国际条约的规定。但是,我国声明保留的条款除外。在解决涉外经济合同纠纷案中,这里的“有关”,一是指适用的公约与争议的涉外经济合同有关;二是我国与对方当事人所在国均为所要适用的国际条约的缔约国或参加国。但我国声明保留的条款不能适用。试举一例:我国某公司与美国某公司3月3日达成协议,由中方公司向美方公司出口一批黄豆,合同采用CIF价格条件,要求中方公司于5月10日前将货运至旧金山港交货,争议处理选择适用我国法。合同签订后,中方公司按合同要求,将货物于5月9日运至旧金山港,但美方以迟交货为由,要求中方公司赔偿13万美元,中方公司不允,美方公司遂向我国法院提起诉讼。在案件审理中,美方公司说合同签订后,双方又口头约定将交货期限提前至4月25日,而实际交货时间为5月9日。法院就此询问中方公司时,公司业务员说确有此事,只因将变更交货日期忘记,才于5月9日交货。显然,解决这一纠纷的关键是合同变更是否有效,而根据当事人的选择,解决这一问题应适用我国法。对此,我国《涉外经济合同法》第32条规定:“变更或者解除合同的通知或者协议,应当采用书面形式”。而对我国和美国均有效的《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定:“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”[3]。这时,由于我国法与该《公约》规定不一致(除合同形式外,还有合同主体资格、违约救济方法等),应适用该《公约》规定,但我国在加入该《公约》时对该条规定声明保留(我国同时声明保留该《公约》第1条(1)款(b)有关适用冲突规范的规定),不能适用。这样,根据我国法,变更因形式不合法而无效,中方公司按约交货,不存在违约。
当事人选择我国法,有时,我国法无相应的法律规定,则可以适用国际惯例。所谓国际惯例,是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成的,并被世界各国商人普遍接受的一系列例行做法的总和,即国际贸易习惯。这里应加以注意的是,普遍接受并不是指每个商人都接受,因此,对合同当事人来讲,它的约束力要比国际条约弱。既然如此,一个国家对其完全可以有选择性地适用,而对国际条约,除非声明保留的条款,则应当适用。
2.4 适用最密切联系地法的情况
最密切联系地,是指与所争议的合同有关的国家和地区,包括当事人住所地、合同签订地、合同履行地和合同标的物所在地等。实践中,在当事人没有选择法律或者选择的法律无效时,就适用最密切联系地法,即密切联系地法的适用以当事人无选择或选择无效为前提。可见,从仲裁和审判实践角度看,适用法律坚持当事人“意思自治”和“最密切联系”两个原则,并且有先后之分。根据最高人民法院有关司法解释,人民法院根据最密切联系原则,适用法律的通常情况是:1国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的,或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,则适用合同订立时买方营业所所在地法律;2银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保银行所在地法律;3保险合同,适用保险人营业所所在地法律;4加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地法律;5技术转让合同,适用受让人营业所所在地法律;6工程承包合同,适用工程所在地法律;7科技咨询或者设计合同,适用委托人营业所所在地法律;8劳务合同,适用劳务实施地法律;9成套设备供应合同,适用设备安装运转地法律;10代理合同,适用代理人营业所所在地法律;11不动产租赁、买卖或者抵押合同,适用不动产所在地法律;12动产租赁合同,适用出租人营业所所在地法律;13仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地法律。
3 法律选择应注意的几个问题
3.1 对选择的法律必须有充分的了解
当事人在合同中选择的法律是用以衡量自身行为性质及处理的标准,选择的法律不同,处理结果就不一样。因此,合同当事人对选择的法律事先有充分的了解是必要的。那些一味地或概括地认为某国法律公证而不详细了解的选择,则有失偏颇。
3.2 法律选择必须与主管选择相结合
前已述及,合同争议解决方式及其在哪个国家解决,都由当事人自由选择。这就是主管选择。以在英国通过诉讼解决并选择英国法为例,从诉讼制度类型上讲,我国采用传统的纠问式诉讼,当事人及其代理人在诉讼中的作用相对较小,而英国采用控辩式诉论,当事人及其代理人在诉讼中的作用相对较大。这样,我国当事人及其代理人可能会因不熟悉或不适应该诉讼制度而陷入被动。另,根据英国法律,英国是可以适用冲突规范的国家,所以法院最后适用的准据法可能就不是英国法。因此,把法律选择与主管选择结合起来,一旦发生争议,当事人可以运用自如,达到预期目的。
3.3 法律选择要具体
美国是目前世界贸易大国,当事人在实践中都更多地选择了美国法律,相关合同争议也较多。美国是一个联邦制国家,除联邦法律外,还有以州为单位形成的各自独立的法律体系。如果当事人在合同中选择了美国法,到底适用美国联邦法还是美国当事人所在州的地方法律,目前在国际贸易法理论界看法还不一致,各国实际做法也不一样。再如我国,香港在1997年回归祖国后,它虽属我国组成部分,但仍保留其相对独立的司法制度,而我国对解决这类问题也无具体规i定。这些事例说明,当事人选择法律,必须事先清楚被选择国的情况,昼具体地选择。
3.4 注意参考投资保护协定和司法协定
投资保护协定是国家、政府间为了彼此保护对方国当事人在本国的投资而达成的协议。它自然地成为当事人直接投资协议的组成部分,因而当事人在合同签订、履行和解决合同争议方面,都必须加以参考。司法协定是国家间为了相互承认和协助传递、执行法律文书而达成的协议。这更需要当事人加以参考,因为争议无论在哪国解决,基本都涉及在他国执行的问题,而执行是由执行地国进行的,如果没有这个协定,处理结果再有利,执行地国很可能以各种理由而不予执行,处理结果只能是一纸空文。选择没有外交关系的国家法律,就更需慎重。
参考文献1 张平,曾剑秋编.国际贸易实务.北京:中国财政经济出版社,19962 郭庆荪,喻国华编.经济法概论.北京:中国科学技术出版社,19943 法学教材编辑部编.国际私法资料选编.北京:法律出版社,1984
