[摘 要]不动产双重买卖是否有效，学术界历来有争议。不动产双重买卖并非法律所禁止行为，但债权人（先买受人）在一定条件下可行使撤销权。撤销权行使之后果是使债务人（出卖方）的双重买卖行为自始无效，债务人已失之财产又恢复原状，复归于其，从而债权人可达到追回不动产之目的。
[关键词]不动产，双重买卖，撤销权
不动产双重买卖是指出卖人在与买受人（先买受人）签订不动产买卖合同后，在办理不动产产权转移登记之前，又将该不动产卖给第三人（后买受人），并与第三人办理了不动产转移登记手续的行为。撤销权是指先买受人的债权，因债务人（出卖人）的双重买卖而不能履行或履行发生困难时，先买受人为保全其债权而对出卖人与第三人之买卖行为行使撤销权，使其已失之财产复归于其的一种权利。对于双重买卖是否有效，以及先买受方能否行使撤销权问题，学术界争议较大，司法实际部门处理不一。因此，对此问题的探讨也就显得尤为重要。
一、几种观点及分析
不动产双重买卖时，出卖方对于先买受方之债权将因后一买卖关系之存在及履行而陷于给付不能，从而使先买受方受到损害的情形是明知的。但是，后买受方对于双重买卖，在主观上有两种情形：一是善意而为之，即不知有前买卖关系之存在而与出卖人实施了不动产交易行为，并办理了产权转移登记手续；二是恶意（姑且用恶意二字）而为之，即明知有前买卖关系存在，却乘先买受方未经登记而抢先登记。对于前者，根据善意受保护的原则，以及按照我国法律规定，不动产的得失变更依法实行不动产登记制度，即不动产物权的转移以登记为生效要件，未经登记，不动产物权（房屋所有权或土地使用权）不发生转移的效力，在登记之前仅表现为债权的存在。根据“债权不能抵抗所有权的原理”，不动产所有权应由后买受方取得，前买受方不得以其先签订契约对抗后受转移之人，行使撤销权，而只能请求出卖方承担赔偿责任。对此，学术界并无争议。因此，对后买受方为善意之双重买卖则不在本文所探论范围。对于后者，即出卖方与后买受方均明知双重买卖事实，但办理了产权过户登记，此时，出卖方与后买受方签订的买卖合同是否有效？后买受方能否取得该不动产所有权？先买受方除了可采取请求损害赔偿外，可否采取其他救济措施如行使撤销权以保护自己的债权？对此，学术界主要有以下几种观点：1.否定说。出卖方为双重买卖时，第三人即后买受人不论主观上有无恶意，均不妨碍取得所有权。只要先买受方与出卖方尚未登记，而后买受方已办理登记，“即使恶意，亦不致使所为登记归于无效”[1]（P1003）。先买受方不得请求撤销，仅可请求出卖方赔偿损失。也有主张由后买受方承担侵权损害赔偿。2.肯定说。出卖方与后买受方之交易行为违背民法规定的诚实信用原则，违反公序良俗，损害了他人的合法利益，该合同应认定无效，其登记因无法律上的原因，先受买人可行使撤销权。更有学者认为：先买受方对出卖方与后买受方的买卖合同可行使撤销权，只要这一合同妨害了先买受方债权的实现，先买受方为保全其债权就可行使撤销权，且并不以债务人（即出卖方）因其行为致陷于无资力为限。[2]（P636）3.限制肯定说。出卖方将不动产所有权转移于后买受方而陷于无资力或其财产减少时，先买受方可对后买卖行为行使撤销权。[3]（P178）
第一种观点认为恶意亦应受保护，其论据无非是为保护交易之安全以及善意与恶意证明困难，划一其处理标准，易堵纠纷等。但作者认为：该观点有恶意受保护之嫌，同时，证据识别的困难，并不意味着不能识别，举证的难易应由先买受方来决定。先买受方有选择的权利，不能由法律强制越俎代庖。[2]（P635）以区分善意与恶意困难为借口否定区分善意恶意之必要实际上是剥夺了债权人即先买受人有举证证明第三人有恶意之权利。此外，在处理时，认为先买受方不得行使撤销权，仅可主张由出卖方承担赔偿责任，或仅可主张由后买受方承担侵权赔偿责任。作者认为二者处理均有不足之处。出卖方实施不动产双重买卖，其违反了与先买受方的契约规定，理应承担违约赔偿责任。但如果因出卖方之行为致使其已陷于无资力或财产减少时，先买受方明知其不动产债权受损，却不可以主张撤销权之行使，只能以债务人（出卖方）剩余之财产甚至无资产而主张赔偿损失，至于是否能获赔偿，在所不问。此也并非法律维护公平与交易安全之正途。而后买受方虽明知为双重买卖，但出卖方与先买受方的契约对其无约束力，他没有对该契约守约的义务，根据自由竞争原则，他完全有权与出卖方再订契约，只要出卖方仍保有不动产所有权。因此，作者认为后买受方对先买受方不存在侵权损害赔偿问题。至于出卖方对先买受方承担赔偿责任以及出卖方与后买受方之间如何处理则是另一个问题，是出卖方所要考虑的事。因此主张由后买受方承担侵权损害赔偿缺乏法律依据。同时，主张由第三人即后买受方承担侵权赔偿责任的观点，一方面承认后买受方取得不动产所有权，可对抗前买受人，另一方面又对前买受方负有侵权行为责任，岂不使其所得归于有名无实？此也与登记制度之目的不符。作者对此均不能苟同。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称新《合同法》）第121条也规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”我国对不动产双重买卖无明确的法律规定，但最高人民法院曾在1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第13条、第16条、第27条中对不动产双重买卖所作的司法解释，实际上采纳了否定说的观点，虽未明确恶意受保护，但对双重买卖未区分善意与恶意之不同情况，均作了有效规定。如第13条规定：“土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与他人就同一土地使用权签订转让合同，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。”第27条规定：“预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个合同无效，如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效，但预售方给前一个合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。”换句话说，只要后买受方抢先办理了产权登记，则合同就认定有效，而不论后买受方是否有明知，也不论出卖方是低价或甚至是无偿转让以及有无能力承担赔偿责任。后买受方取得不动产所有权或使用权，前买受方除仅可向出卖方请求损害赔偿外，不能采取其他救济措施。作者认为，最高法院的这一司法解释值得进一步勘酌与完善。
第二种观点虽然贯彻了恶意不受保护的原则，但其不足之处也是显而易见的：一是关于诚实信用原则。诚实信用原则是在具体法律行为或关系中得到体现的。出卖方实施双重买卖，后一买卖合同是否有效，应视出卖方与后买受方之间有无遵守诚信原则，以及是否符合民事法律行为有效条件，如无其他违法行为，则合同应认定有效。至于出卖方在前一买卖关系中未遵守诚实信用原则，对先买受方应承担赔偿责任是无争议的。出卖方与先买受方之间的契约对第三方即后买受方是无约束力的，第三人没有对先买受方守信的义务，自然也就没有违背诚实信用原则。至于出卖方对先买受方未遵守诚信原则应承担相应的民事责任是另一个法律关系，不能以
前一合同的违约来否定后一合同的效力。二是认为出卖方与后买受方的合同只要妨碍了先买受方债权的实现，先买受方即可行使撤销权，且不以债权人无资力或财产减少为限的观点无疑使先买受方的债权具有了物权的效力。在第二次转让已登记，后买受方已取得了物权对抗要件的前提下，如果认为先买受方可行使撤销权，就会发生尚未具备物权法上对抗要件之先买受人可以对抗在物权法上已具备对抗要件之后买受人所取得的所有权的效果，显然违背不动产所有权转移的规定。有学者认为有违不动产转移与登记制度的观点是“属以物权行为的独立性与无因性为前提的立论，在我国现行法上并无依据，因此该观点不能成立”[2]（P636）。笔者认为：我国立法尚未对物权行为有明确的肯定与否定，学界也有分歧，因此，物权行为的无因性理论在目前是不宜作为司法实践处理类似问题的依据。但同样，我国法律也未像瑞士民法典第974条那样明确规定“凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当”。值得注意的是该条还规定：“因前款的登记使物权受侵害的人，得援引该登记的缺陷，对抗恶意第三人。”可见即使采取物权有因性的瑞士民法典，先买受人采取对抗第三人的条件也是限定在第三人恶意使他人物权受侵害为前提的，而非债权受侵害就可采取对抗第三人。因此，没有理由认为第二买受人因登记取得的不动产权无效。三是肯定说观点有违债的自由原则与公平竞争原则。债权是基于债权人债务人之自由意思成立之权利。债权并无排他性，因此具有同一目的之数债权仍不妨对于同一债务人存在。究竟满足孰一债权，乃委诸债务人之自由，对于未能满足之债权仅生是否赔偿损害问题，不因数人对于同一债务人同时有同一内容债权，致使债之关系罹于无效。此不问数债权成立之先后或债权人对于多数债之关系为恶意或善意而有不同。[1]（P1006）因此，作者认为肯定说观点也有待进一步商榷。
作者同意第三种观点。第三种观点既保护了债权人的利益，体现恶意不受保护的原则，又符合我国不动产登记制度之规定，也有利于交易有安全与自由竞争制度的建立。当出卖方为双重买卖，并与后买受方（明知为双重买卖）办理了所有权登记，根据不动产登记制度之规定，由后买受方取得不动产所有权。双重买卖给先买受方造成的损失应由出卖方承担赔偿。当出卖方有能力承担赔偿责任时，将不会造成先买受方太大的损失。但如果由于出卖方的故意行为致使无资力时或财产减少时，如果一味强调由出卖方承担赔偿责任，债权人不能采取其他救济手段的话，则只能使债权人即先买受方的权利落空或利益受损，这对债权人是极不公平的。根据各国民法关于保护债权的方法之一-行使撤销权，不失为保护债权人即先买受人债权的一种有效的方法。即当债务人有为减少其财产之行为时，债权人可撤销其行为，使财产复归于债务人之权利。我国新《合同法》第74条也规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”这是我国法律赋予债权人保护债权的一种积极的方法或称救济措施。
二、撤销权行使的法定条件
撤销权是保全债权的一种方法，因其行使是对已成立之法律关系的一种破坏，对交易之安全影响较大，使债权人得以于涉债务人与第三人之间关系，从而使债之效力，对债务人以外之第三人亦直接有其效力，学者通称为债权之对外效力[4]（P444）。故其行使需慎重为之。根据我国新《合同法》第74条的规定，作者认为，不动产双重买卖撤销权之行使需同时具备主客观两方面之要件：
（一）客观要件
1.须为债务人所为之法律行为。首先，债务人所为的法律行为，其种类并无限制。不论是契约行为或债权行为如买卖，或单方行为如赠与行为，还是物权行为如所有权转移，或同时为契约行为与物权行为，均为撤销权的标的。当发生债权行为及其履行之物权行为的场合，例如债务人（出卖人）不仅订立另一买卖契约并因履行其契约，已将不动产所有权转移给后买受方时，债权人得一并撤销，此时债权行为（契约）及物权行为（所有权转移）均自始无效，即回复至未履行以前之原状，债务人依所有权之权能，请求所有物之返还。债权人（先买受方）根据债权要求债务人履行债务，使其已失之财产复归于其。其次，债务人之行为，并不以债务人自己所为为限。债务人之代理人之行为也包括在内。因为债务人之代理人的行为与债务人之行为，具有同一法律效果，同样为撤销权之客体。除代理人超越代理权行使之行为（无效行为）外。
2.对债权人造成损害。债务人所为之法律行为，须有害于债权人之债权。对债权的损害主要表现为不动产所有权因债务人的双重买卖而不能交付，且债务人的财产因此而减少。债务人财产减少或陷于无资力是债权人行使撤销权的法定要件。当债务人实施双重买卖，虽已与后买受者办理登记，但却以明显的低价转让甚至无偿转让的，即构成对债权造成的损害，因为债务人之财产是债权人的保证，债权人可行使撤销权。但如果出卖方为双重买卖，不论是否已办理产权过户登记，其财产并未减少或并未放弃或无偿转让财产的，债权人则不得行使撤销权。因为此时债权并未受到实质损害，其可通过主张赔偿得到补偿，财产恢复至原有状态。那么当债务人为双重买卖或交换，其代价如为相当时，是否构成对债权人损害，债权人是否可行使撤销权？作者认为：以相当代价出卖不动产，即出卖人卖给先买受人与后买受人的价款相同时，除出卖人有故意诈害债权人即先买受人的意思，例如出卖人出卖的原意仅在清偿他债权人，以抵消其债务的外，则不构成有害行为，不得行使撤销权。就双重买卖而言，新《合同法》明确规定了两种情形即债务人无偿转让财产（包括不动产）和债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人方可请求人民法院撤销债务人的行为。当然，如果债权人故意欺诈债权人的，则债权人可根据《合同法》第54条之规定，请求人民法院或仲裁机构变更或撤销此行为。
3.债权人行使撤销权应以债权为限。这里包含两层含义，一是债权人需以自己的名义提起撤销权之诉；二是以债权为限。所谓以债权为限，作者认为既指债权的数额范围，例如债权人的债权为100万，债权人提起撤销之诉涉及债务人的行为数额也应在此范围，而不得撤销其100万以上部分的行为。同时也指债务人损害债权的行为为限，尤其是特定物债权。例如双重买卖，债权人撤销债务人的行为，以债权为限就是撤销无偿转让或低价转让该不动产的行为。
（二）主观要件
1.债务人主观上须明知有损害债权人的权利。作者认为所谓明知有害债权人权利，只须有损害债权的观念即可，毋须以损害债权的意思表示为必要要件。即只须抽象的有损害于债权人权利的认识即可。债务人的双重买卖行为如果由债务人的代理人所为，其主观是否明知决定于代理人是否明知。
2.第三人（后受让人）须主观明知。即受让人受让该不动产时，对双重买卖及低价或无偿转让的情形是明知的，但不必有欺诈意图，即受让人对债务人所为之行为有害于债权的事实有认识即可。受让人之主观明知，应以受益时为准。如果受让人即后买受人当时并不知情，事后才知道，则债权人不得行使撤销权。
值得指出的是：如果债权人的行为为无偿时，则不须以债务人及第三人之明知为要件，债务人只需具备客观要件，即有害于债权，债权人就可行使撤销权。至于第三人，虽经撤销，亦不
过仅丧失无价取得之利益，并未受积极的损害。与其保护无价受益人之第三人，不如保护权利危殆之债权人。因此，在此情况下，即使债务人与第三人均属善意，债权人也得请求撤销。[5]（P825）
三、撤销权之行使
根据新《合同法》第74条之规定，债权人得请求人民法院撤销债务人的行为。所谓请求人民法院，即撤销权之行使需向人民法院提起诉讼方可进行，不得以法院裁判以外的意思表示而进行，债权人或他人不得自己行使撤销行为。那么，债权人提起撤销权之诉讼是何种性质之诉讼？应以何人为被告呢？学术界主张有所不同：有认为是给付之诉的，被告为受益人即第三人，债务人不为被告；也有主张为形成之诉的，被告为行为当事人，在单独行为时以债务人为被告，在双方行为时以债务人及相对人为被告。就双重买卖而言为出卖人与后买受人；还有主张为形成之诉及给付之诉之结合，被告为行为当事人及应返还之人为共同被告，当契约为第三人定立时，即受益人非后买受方时，则被告为债务人、后买受方及受益人。作者认为：不动产双重买卖，其行为为双方行为（出卖人与第三人），自然应以债务人及相对人即后买受方为被告，且债权人行使撤销权之目的不仅仅在于撤销该行为，更主要的目的在于追回财产，因此，应以行为当事人包括应返还财产之人为共同被告。
债权人提起撤销权诉讼，撤销权行使的效果，使债务人的行为自始无效，恢复至原状，债务人已失之财产又复归于其。当债务人所为法律行为仅为债权契约，尚无物权转移时，其行为因撤销而归于无效的，不发生回复原状及返还所有权等问题；当债务人所为法律行为不仅有债权行为，同时有履行之物权行为时，例如不动产双重买卖，债务人不仅订立买卖契约，并因履行该契约已转移标的物所有权（已办理产权登记），债权人行使撤销权，得一并撤销契约行为及物权行为，此时债权行为与物权行为均自始无效，即回复至未履行以前之状态，债务人可据不动产所有权请求所有物的返还，撤销权人亦得对于第三人请求返还该物于债务人。同时，根据我国不动产所有权的得失需经办理登记，登记为所有权转移的法定要件和公示方式。因此，债权行为与物权行为如经撤销，自然得一并请求注销其登记。如果债权行为、物权行为未经撤销而直接请求注销登记，在法理上是难以行得通的。相反，如果债权人仅撤销债权行为，而不主张撤销物权行为的，此时物权行为并非因此即归无效，债务人或债权人仅可据不当得利请求返还，此时不过只是取得请求权而已，并非一定可以恢复原状，第三人可据所有权主张权利。在撤销权与请求出卖人赔偿损失之间，债权人（先买受方）有选择的权利。
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