内容提要：股东代表诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起的诉讼。股东代表诉讼区别于股东直接诉讼，具有自身的特点。鉴于股东代表诉讼的特殊性，在其诉讼提起程序中对原告资格、诉讼对象和范围、诉讼过程中公司和其他股东诉讼地位的确立等都作了不同的规定。为实现设立股东代表诉讼制度的初衷，防止股东代表诉讼的滥用，对股东代表诉讼应加以约束。
关键词：股东代表诉讼，诉讼程序，约束机制
股东代表诉讼制度概说
股东代表诉讼制度是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。在现代公司制度下，公司是多元利益主体、多元产权主体的统一体，具有独立的法律主体资格。从理论上说，一旦公司权利遭受侵害，即有权以自己名义寻求法律救济。但实际上，公司产权主体的多元化往往导致了大股东、董事、经理等公司机关成员个人利益与公司利益不断处于冲突和失衡的动态过程之中。在某些情况下，致害于公司的行为乃由他们直接作出或能增进其个人利益，此时期望公司对他们提起诉讼，实际上几无可能。故而，为周全保护公司利益免受不正当行为之侵害，各国法律都有意地强化股东对公司董事、经理以及监事的监督和制约。一方面，赋予股东享有股东代表诉讼的提起权，也就是当公司本身怠于行使诉权追究侵害人的损害赔偿责任时，股东可以代位公司提起诉讼。另一方面，赋予股东停止诉讼提起权，即董事（会）、股东（会）或其他人因其行为超越公司章程的宗旨，或违反法律，可能给公司造成损失的，股东为维护公司利益提起诉讼，请求董事、股东等停止该行为。19世纪初，英国和美国率先在衡平法上创设了股东派生诉讼制（Shareholder‘sderivative suit），由股东代替公司行使诉权，以消除不合理的诉讼障碍。随后，在大陆法系的国家和地区如法国、日本和我国台湾地区也都规定了股东的代表诉讼提起权。
股东代表诉讼不同于民事诉讼法上的一般诉讼，具有自己特殊的法律特征：1
股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性格。一方面，股东自身代位公司行使诉权，这显示了其代位性；另一方面，原告股东同时还代表其他处于同样状态的股东提起诉讼，裁判之结果对于其他股东均具有既判力。代表诉讼的这一双重性格使其直接区别于股东直接诉讼和《民事诉讼法》第54条和第55条规定的代表人诉讼。股东直接诉讼是指股东为维护自己的利益而基于股份所有人的地位以自己的名义直接向公司或者其他人提起的诉讼，既不具有代表性，也不具有代位性。代表人诉讼实质上是共同诉讼与诉讼代理两项制度相结合而产生的一种诉讼形式，它与代表诉讼的相同点在于两者都具有相当广泛的代表性，而最大区别则在于代表人诉讼还具有共同诉讼的特征，其他共同诉讼人不信任诉讼代表人的，可另行起诉；而代表诉讼则通过对原告股东资格的重重限制保证了其代表性，其他股东与原告股东不具有共同诉讼性。2股东原告主体资格有所限制。为防止个别股东滥用此种权利，影响公司正常运营，各国公司法在赋予股东诉权的同时，无不对其主体资格作出种种限制。3诉讼对象和范围由各国法律作具体规定。从理论上说，任何人以任何方式对公司造成损害的，均在代表诉讼的对象和范围之列。但各国出于不同的立法政策考虑，往往对此作出一些限制，使代表诉讼的对象和范围或狭窄或宽泛。4诉讼后果归属比较复杂。若股东胜诉，则胜诉之利益应当归于公司，而非原告股东，原告股东只能与其他股东平等地分享公司由此带来的利益。倘若原告股东败诉，则不仅由原告股东负担该案的诉讼费用，而且该案判决对于公司和其他股东产生既判力，他们均不能再以同一诉讼理由提起诉讼。而在股东直接诉讼中，因为只存在股东单一的诉权，不论原告股东胜诉或者败诉，都由其自行承担此种利益或者不利益。
股东代表诉讼的提起程序
一 诉讼主体
1 原告资格
无论是英美法系还是大陆法系，代表诉讼的原告必须是股东，即原告在提起和维护代表诉讼时必须始终具有股东身份。但是，并非任何股东均有权提起代表诉讼，各国公司法均对原被告股东的资格规定了一些限制，主要有以下几个方面：1持股时间要求。具体可包括：A 英美公司法所采用的“当时股份拥有原则（Contempora－neousshare ownship），即要求提起代表诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时有公司的股份，原则上股东不得对其成为股东之前所受到的损害提起代表诉讼， ”当时股份拥有“原则有助于防止少数人以少量代价收买公司股份提起代表诉讼，进行诉讼敲诈或投机。但是，如果上述侵害行为虽发生在原告成为股东之前，但其行为或后果在原告成为股东之后果仍持续进行或持续对公司产生影响，他们便有权提起派生诉讼。B英国、澳大利亚规定原告在诉讼时必须为公司股东名簿上记载的股东即可。理由是，股东是在行使公司的权利而非自己的权利，公司的权利不应当受提起代表诉讼的原告拥有股份的日期所影响……C在日本，提起代表诉讼的原告在起诉之前必须持续持股且达到法定期限。「1」2持股比例要求。大陆法系国家和地区一般要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数量的公司股份，如法国就规定原告股东应持有公司股份5%以上，而德国和我国台湾省的法律则要求原告股东应持股达10%以上。这一规定的目的在于确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性。英美法系国家对于提起代表诉讼的原告持股比例不作要求，单个股东均可提起代表诉讼。3原告股东公正性要求。代表诉讼的结果直接关系到公司和其他众股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东和公司均产生既判力，因而原告必须能够公正且充分地代表公司和其他众股东的利益。
2 被告的确立
关于股东代表诉讼的被告，日本商法作了较为限制性的规定，依法被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极为不公正发行价格认购股份者，以及就行使议决权接受公司所提供利益的股东。「2」笔者认为，既是股东代表诉讼，公司之诉权都应可派生为股东之诉权，这样，一方面可预防和救济公司机关组成人员擅权营私，另一方面也可阻遏和消弥第三人对公司之侵害，实无限制诉讼对象和范围之必要。故而股东代表诉讼的对象既包括公司董事、监事、经理等内部人员，又包括公司外的第三人，其范围应包括任何人对公司构成的民事侵权和行政机关对公司的行政侵权行为。
3 公司和其他股东在股东代表诉讼中的地位
基于股东代表诉讼的性质，原告股东一旦起诉，公司和其他股东不得就同一诉讼标的再提起诉讼，但为防止原告股东与被告董事串通一气，故意败诉从中牟利，日本《商法》第268条第二款规定，原告股东在提起代表诉讼后，公司或其他股东可以作为共同诉讼参加人参加诉讼。但是无理拖延诉讼或使法院显著增加负担时除外。由此可见，在股东代表诉讼中，公司既非原告，亦非被告，而是一种诉讼参加人，于原告之侧而参加诉讼，关于此种参加之性质，日本学界存在三种观点：一种观点认为此种参加属于从参加；一种观点认为此种参加属于共同诉讼的当事人参加；另一种观点则认为此种参加属共同诉讼的补助参加。「3」而在美国，公司在股东代表诉讼中居于双重地位。由于公司拒绝以自己名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为名义上的被告（a nominal party defendant）而参加股东代表诉讼的，但同时，该公司又是股东代表诉讼中的真正原告（the real party plaintiff）「4」英国法律中亦有类似规定。
二 请求公司提起诉讼
股东符合了法定的原告资格要件，并不意味着他马上就可以提起代表诉讼。公司作为独立法人，股东是代位公司行使诉权，所以股东首先必须最大可能的尊重公司的法人资格。因此，想提起代表诉讼的股东得首先提起书面请求，要求公司追究董事的责任。在书面请求中应写明请求起诉的宗旨和董事所承担责任的具体内容，以使公司考虑是否有起诉的必要。公司机关在收到股东的书面请求后，应根据公司的最大利益及时做出答复并讲明理由。如果公司机关的组成人员与股东代表诉讼的诉讼标的有利害关系，或者董事会和股东会已经被实际控制，公司机关已不能独立、公正、合理的做出价值判断时，股东代表应向法院提起诉讼。
三 向法院起诉
首先，在法院管辖方面，由于股东代表诉讼涉及到公司这一商事主体，所以有别于民事诉讼的一般规定，提起代表诉讼的股东应向公司总部所在地法院起诉，即不论股东或被诉董事是在国内还是在国外，股东代表诉讼的审判管辖权均归公司登记所在地的法院。这是因为公司自身或原告股东之外的股东有可能作为共同诉讼人参加诉讼。这样为公司或其他股东参加诉讼提供了方便。其次，在案件受理费方面，由于股东通过代表诉讼所追究的主要是董事等的损害赔偿责任，且原告股东须向法院支付较高额的案件受理费，而直接受益的又是公司本身而非股东，原告股东得到的只是按其持股比例算出来的间接利益，诉讼一旦败诉，原告股东须承担包括案件受理费在内的所有诉讼费用，无疑这对原告股东来说承担的风险太大，从客观上妨碍了股东行使代表诉讼提起权。为解决这一问题，笔者认为，可以将股东代表诉讼定位在非财产请求权诉讼上，即视诉讼标的的价额为定额，案件受理费不变。另外，原告股东提起代表诉讼之后，应将起诉一事告知公司。
四 判决的法律效果
股东代表诉讼的的判决一旦得以最终确定，他不但对作为诉讼当事人的原告股东和被告董事，而且对公司和其他股东也发生法律效力。也就是说即使对判决内容不服，就同一诉讼标的，公司和其他股东不得再提起诉讼。
股东代表诉讼的约束机制
股东代表诉讼在发挥其积极作用的同时，也存在被滥用的危险。从股东代表诉讼较发达的美国来看，出于各种不正当目的而提起股东代表诉讼的情形时常发生。表现为原告股东和律师为获取个人利益而提起通谋诉讼或为争夺公司控制权而提起骚扰性诉讼或为牟取非法利益而提起勒索诉讼等。各种不正当诉讼行为的发生，既违背了设立股东代表诉讼制度的初衷，也扰乱了公司的正常生产经营。为防止股东代表诉讼的滥用，可采如下措施来约束股东代表诉讼。
1 规定股东代表诉讼的前置程序。对一项有损公司利益的行为，应当首先由公司行使诉权，只有当公司拒绝或怠于由自己直接向行为人主张权利时，符合条件的股东才能提起代表诉讼。即原告股东在起诉前必须首先请求公司机关采取措施，股东未经履行此种前置程序，不得提起代表诉讼。在美国的公司法理论中，此即所谓的“竭尽公司的内部救济”的规则。通过前置程序，公司机关可以对股东的请求进行审查，以确定该诉讼之提起是否符合公司之最佳利益，并阻却那些对公司不具价值的诉讼以及那些具有不正当目的的诉讼。
2 设立诉讼费用担保制度。原告股东提起代表诉讼后，视具体情况，法院可应当事人的请求，命令原告股东为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告为参加该诉讼而支付的费用可以从原告提供的担保金额中获得赔偿。设立诉讼费用担保制度的目的在于运用利益的调节机制来抑制通谋诉讼，避免那些对公司毫无价值的诉讼的发生，以确保公司的正常经营。
3 限制原告股东的处分权利。股东代表诉讼的程序复杂，耗时费资，当事人出于综合考虑，有时会以和解方式结束诉讼。显然，如果和解的结果是由公司以较优惠的价格购买原告股东的股份，则会使公司遭受“双重劫难”；此外，如果和解的结果是由被告直接向原告股东支付赔偿金，则同样与设立股东代表诉讼制度的初衷相悖。由此可见，机械的把民事诉讼法的处分原则套用于股东代表诉讼，可能会产生“原告和被告通谋，以和解的方式损害公司和其他股东利益”的法律漏洞。所以，应对原告股东的处分权加以限制，可以规定：原告股东须将和解协议告知公司及其他股东，以便公司和其他股东对和解协议提出异议；或者，由法院审查批准和解协议，未经法院同意和解协议不得生效。
4 明确股东败诉时的赔偿责任。在股东代表诉讼中，原告股东败诉，将不可避免的产生如下结果：a对公司而言，败诉结果不仅使公司丧失了对有责行为人的请求权，同时也给公司声誉带来不利的影响；b对被告董事等人而言，此种不具正当目的的代表诉讼不仅干扰了董事等人的正常工作，且还会使公司董事等人因此而支付一笔败诉费用。因此，为了防止代表诉讼的滥用，明确原告股东败诉时对公司及被告董事等人的赔偿责任是十分必要的。此种赔偿责任应仅适用于恶意提起的股东代表诉讼中，赔偿范围不仅包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还包括公司及被告因而受到的其他损失。
参考文献：
「1」「2」转引自周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载《商事法论集》，第2卷，269页，法律出版社，1997
「3」转引自柯菊著：《股份有限公司股东之代表诉讼》，载于林咏荣编：《商事法论文选辑》（上），1984年
「4」Harry G Henn&John Ralexander law of corporation，1037页。
