「内容提要」存在双方当事人、当事人达成合意是教育合同成立的要件。在教育合同订立过程中，未成年人自身为合同的当事人，其家长虽然参与缔约，却只是代理人；厂办子弟学校、厂办职业培训中心等大中型企业兴办的内部教育机构一般也都具备了教育合同当事人的资格。教育合同当事人达成合意的过程是一个要约、承诺的过程，一般来说，招生简章或广告是要约邀请，教育机构向受教育者发出同意入学的函件则为要约，这些函件是可以撤回和撤销的。此外，在教育合同订立阶段，一方违背诚实信用原则给对方造成信赖利益损失时，还应当承担缔约过失责任。
「关键词」教育合同、当事人、合意、缔约过失责任
教育合同，是教育机构与自然人、法人或其他组织之间为实现教育目的所达成的，一方实施教育教学行为、另一方亲自或派员接受教育的协议。当前，随着社会主义市场经济对人才数量及质量要求的提高，教育合同已呈现蓬勃发展的态势，但我国学者对该合同的研究却很少。由于《合同法》对教育合同没有作出规定，教育合同性质上属于无名合同，当事人对其订立存在诸多疑问。基于此，笔者试对教育合同订立中的几个重要问题进行研讨，以期对我国教育合同法律制度完善有所裨益。
一、教育合同当事人的厘定
从合同的内容来看，教育合同本质上属于民事合同，（注：关于教育合同的性质，学术界也存在“行政合同说”，由于此点与本文主旨无关，笔者此处不拟多言，另撰专文对教育合同的法律性质加以分析。）因此其成立也须具备民事合同成立的一般要件：当事人、合意。（注：关于合同的一般成立要件，学界一直有不同看法，代表性的有“二要件说”和“三要件说”。其中“二要件说”分为：“缔约人与合意”二要件（参见赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》，载《中国法学》2000年第1期）、“当事人与合意”二要件（参见崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版，第40页）。笔者以为，虽然合同的当事人并不都参与缔约，当事人的代理人代订的合同也能成立，但是代理人仍然须以当事人的名义订立合同。也就是说，无论订立主体涉及到哪些人，合同必须存在着两个利益不同的当事人，所以以“当事人”为成立要件较“缔约人”更妥帖。至于当事人是否须有相应行为能力，笔者以为其属合同效力问题，不在合同成立要件讨论之内。“三要件说”的分歧主要集中在“当事人”、“合意”外的第三个要件上。关于这个要件，有学者主张其为“须以订立合同为目的”（参见王家福主编：《中国民法学？民法债权》，法律出版社1991年版，第312页）；也有学者认为是“须具备要约和承诺阶段”（参见王利明、崔建远：《合同法新论？总则》（修订版），第124页）；还有学者以“契约之内容，应适于发生债权，即应为确定、可能、适法及社会的妥当”为要件（参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学）。笔者以为，合同的成立以“合意”为本质，合意的形成必然要经过要约与承诺的阶段；而“要约”即是与他人订立合同的意思表示，内含缔约的目的，否则不属于要约，例如开玩笑就不是要约。由于合同的成立须当事人就合同的必要条款协商一致，而标的正是合同的必要条款，因此内容或标的“确定”已经被涵盖与“合意”要件中，不必累述。至于标的是否“可能”、“适法”应属于合同效力问题，笔者将在后文论述之。综上而言，笔者倾向于“二要件说”之“当事人与合意”二要件。）由于教育合同为诺成、不要式合同，因此其成立无须交付标的物或采取特定形式（但当事人约定合同采特定形式才能成立的除外），也就是说，教育合同的成立无须具备特殊要件。
一般情况下，教育合同的缔约人即是双方当事人，（注：民事合同包括双方法律行为的民事合同以及双方或多方共同法律行为的民事合同。后者以联营合同、合伙合同为典型代表，当事人可以有多方，且他们的利益和目的是一致的、同方向的；前者则发生于利益对立的双方主体之间，教育合同即属此类。因此这里将教育合同的成立要件精确为“双方当事人”。）在普通教育合同（即为自己利益教育合同）中，教育机构和受教育者参与合同缔约、并成为合同的当事人；而在委托教育合同（即为第三人利益教育合同）中，教育机构和受教育者的委派单位才是合同缔约人以及当事人。但是也有特殊情况，当受教育者为未成年人时，通常由父母或其他监护人代理其订立合同；受教育者、教育机构或者委派单位有时也会委托代理人代订合同（现实生活中常见的“委托招生”即为适例），但这些参与缔约的代理人均不是合同的当事人。
关于教育合同的订立，值得探讨的一个问题是，无民事行为能力、限制民事行为能力的受教育者是否必须由其父母或其他监护人代为订立合同，他们自己能否直接参与合同的订立？他们直接订立的教育合同能否成立？问题实质上已转化为，当事人具备相应民事行为能力是否为合同成立要件的问题，也就是《合同法》第9条的合理性问题。依据该条之规定，“当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，（注：民事权利能力是民事行为能力的前提。具有民事权利能力的人不一定具有民事行为能力，但是根本不存在具有民事行为能力而不具有民事权利能力的人。该条规定本身就存在表述上的问题。）不符合该规定的当事人订立的合同不能成立。笔者以为，该条文将合同的成立要件与有效要件混为了一谈，因为合同成立只需要双方当事人达成合意，合同是否有效才需要考虑当事人的缔约能力。应当认为，任何民事主体都有权订立合同，当事人是否具有相应的民事行为能力并不影响其订立合同的权利，只是影响已成立合同的效力。依据《合同法》第47条（注：《合同法》第47条仅规定了限制民事行为能力人订立的合同的效力问题，实际上，无民事行为能力人同样可以订立合同，只是合同的效力会受影响。），缺乏相应民事行为能力的人，仍有权订立合同，只不过该合同属于效力未定的合同。《合同法》在“合同的订立”一章规定第9条，破坏了自身的逻辑，实不足取。因此，缺乏民事行为能力的受教育者订立的教育合同也是可以成立的。同样道理，没有代理权、超越代理权限或代理权终止后，行为人以受教育者、教育机构或委派单位的名义订立的教育合同，只要具备合同的成立要件也是可以成立的，只是合同效力未定。
另一个问题是，父母或者其他监护人（现实生活中通称为“家长”）在未成年学生的教育合同中所处的地位如何？我国台湾台北市家长协会认为家长既是学生的法定代理人，也是学校教育的合伙人。该协会2001年即已推出并一直在呼吁台湾立法会予以通过的《学生家长参与教育法》（草案）中规定，家长参与教育得行使资讯请求权、教育选择权、申诉权、组织团体权、异议权、参与决定权及监督权等七种权利。（注：www.pat.org.tw/shop/parrentlaw-0.htm.网页制作：台北市家长协会。）笔者以为，该协会的初衷是好的，旨在充分维护学生的受教育权。但是将家长定位为“学校教育的合伙人”的观点却有失偏颇。家长是家庭教育的主体，在学校及其他教育机构的教育中，家长只能作为未成年学生的法定代理人，代理其订立合同甚至代理其参与诉讼。至于资讯请求权、教育选择权等七项权利是家长基于监护人身份自然取得的，应当认为它们是监护权在教育领域的派生权利。
还有一个问题是，厂办子弟学校、厂办职业培训中心等大中型企业兴办的内部教育机构可否直接参与教育合同的订立，并进一步成为教育合同的当事人？这里首先要明确厂办子弟学校等机构的法律地位问题。随着市场经济的发展，计划体制遗留
的“大而全”、“小而全”的企业经营机制已经遭到严峻的挑战，为摆脱企业办社会的包袱，少数企业已经实施大刀阔斧的改革，将所属教育、医疗、后勤等服务单位从企业中完全剥离了出去，使其成为独立的法人实体。这时，厂办教育机构不再是企业内的职能部门，具有了独立的法人地位，当然可以成为教育合同的订立者，同时也是合同的当事人。虽然企业完全摆脱“办社会”的包袱是最终趋势，然而就现实情况来看，彻底剥离的难度仍很大。绝大多数企业采取了一种过渡性的改革办法，即将厂办的子弟学校、培训中心等单位，从从事生产的“主业公司”分离，组成为企业内的二级实体。这些实体拥有办学自主权和职责范围内人、财、物的自主权，其主要为本企业服务，同时以自己的优势面向社会服务。应当认为，这些厂办教育机构已经具有独立的民事主体资格，他们可以参与合同的订立，并成为教育合同的当事人。但是由于其未完全脱离企业，仍然不具有法人地位，当与受教育者发生纠纷需要赔偿而“校产”又不足以承担时，企业须以企业财产承担剩余部分。
二、合同当事人的合意分析
合意，是合同成立的根本标志，这一点在许多国家的债法中均有体现。当教育合同的双方当事人就教育内容、学费数额等主要条款达成意思表示一致，教育合同即告成立。对于次要条款，如教学手段、课程安排等，未达成协议对合同的成立不产生影响。（注：凡当事人一方要求双方必须达成协议的条款，即使依教育合同的性质不属于合同主要条款，则这样的“次要条款”也成为主要条款。因此，主、次只是相对而言。）因为实践中，当事人常常相距遥远，而且受教育者或委派单位属于教育信息相对匮乏一方，双方当事人不可能就合同的每一个细节进行深入协商，若要求就所有条款均达成合意合同才告成立的话，必将不利于教育合同的订立和教育目的的实现。此外，双方当事人意思表示达成一致，合同即可成立；至于意思表示真实与否，属于合同效力问题，不妨碍合同成立。
“合意”是一个静态结果，它的实现须经历要约和承诺阶段。教育合同的要约、承诺比一般的劳务合同更加复杂，涉及的问题更多，主要源于以下原因：首先，教育服务是一种特殊服务。尽管教育机构与受教育者或其委派单位在法律上地位平等，但由于教育资源掌握在教育机构手中，所以当事人之间存在事实上的不平等，突出表现在教育机构提供的格式条款不容协商上。其次，由于教育体制的原因，我国公办教育机构与民办教育机构仍然存在诸多差别。公办教育机构受教育行政部门“调控”过多，而民办教育机构不论在招生，还是教学方面都“自由”得多，这种事实上的不平等，也使公办教育合同和民办教育合同的订立存在很大不同。此外，教育合同种类多种多样，如学历教育合同与非学历教育合同、为自己利益的教育合同与为他人利益教育合同、国内教育合同与涉外教育合同等等，它们的订立过程也呈现出各自不同的特点。本文无法穷尽分析教育合同订立过程中可能出现的所有问题，下面仅就一些常见问题进行浅薄的探讨。
1.招生简章、招生广告是要约还是要约邀请？
我们认为，这个问题应当依具体情况进行分析。若简章或广告只是简单介绍了教育机构的办学条件、师资力量、教学特色等大致情况，对于专业设置、学费数额、学制期限等具体内容并未涉及，则显然属于引诱他人向自己发出要约的意思表示即要约邀请。但是，如果简章、广告的内容具体而确定，则又另当别论。实践中，教育体制改革的深入，使教育领域内的竞争日益激烈起来（尤其是民办教育领域）。许多教育机构如幼儿园、各类培训机构、民办高校等，常在简章、广告中将入学资格、教育内容、学费数额等情况明确规定，通过宣扬自己提供的教育服务“质优价廉”达到吸引他人前来缔约的目的。但是，这样的简章或广告是否就是教育机构发出的要约呢？答案仍然是不确定的。根据《合同法》第14、15条之规定，除非该简章、广告“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，即具有明显的缔约意图，否则就不是要约。然而，如前所述，教育机构与相对人之间总是存在着事实上的不平等关系，即便教育机构的招生简章或广告内容十分具体明确，但其总是希望保留合同订立与否的决定权，途径是对受教育者的入学资格进行严格审查。例如对入学者的身体进行检查，不符合健康标准的，教育机构就不与之缔约；特殊专业或方向领域可能还有更严苛的要求，例如军校还要求学生的视力达到相当标准。也就是说，教育机构一般不会在招生简章或广告中写上表明受相对人承诺约束的意旨的文句，招生简章或广告一般是要约邀请。
当然，实践中也存在符合要约条件的招生简章或广告，这类教育服务通常对受教育者的入学条件无特别限制，只要受教育者或委派单位一方为承诺的意思表示，合同即可成立。例如，一些门槛较低的教育机构在网上发布的内容确定的“招生广告”，通常具有明确的缔约意图，相对人只需填好个人资料，再键击“报名”即可成立合同。（注：网上报名时，网络会自动回复“您已被录取”之类的信息。应当认为这种网上自动确认的文句并非人们通常理解的教育机构的承诺，它只是起着保障数据电讯的正常收发、确认收到信息的作用。）当然，若当事人要求再签订确认书，则确认书签订时合同成立。
2.教育机构向受教育者一方发出同意其入学的函件如入学通知书、录取通知书、留学邀请函等，是要约还是承诺？
入学通知书等函件一般是在受教育者或其代理人（注：代理人可以是法定代理人，也可以是委托代理人，现实生活中委托代理人通常是留学中介机构。）以口头直接申请、填报录取志愿书或留学申请书等方式向教育机构表达要求入学的意愿后，教育机构经初步审查（如审查其入学考试的分数、体检合格证明等）所作的正面答复。要考察这三类函件的性质，必须首先求证受教育者申请入学的意思表示的性质。应当认为，一般情况下，受教育者申请入学的意思表示应属要约邀请。原因在于，受教育者为教育信息相对匮乏一方，其入学申请的内容通常无法具体、确定，而且实践中受教育者也并不在申请中表明一经教育机构承诺即受约束的意旨，因为他可能同时向多个教育机构发出了申请，当多个教育机构均作出正面回应时，受教育者尚有选择入学的权利。即使受教育者只向一个教育机构发出申请，当收到教育机构的通知书或邀请函时，他可以不去报到，而不必承担任何责任，现实生活中这种情况比比皆是。于此，既然入学申请通常为要约邀请，教育机构所发函件的性质一般为要约。例外情况是，受教育者只向同一个教育机构发出内容具体的入学申请，（注：人们一般以为，受教育者只有明确申请进入某特定专业学习，才算“内容具体确定”，现实生活中同时填报几个专业甚至还同意“服从分配”的入学申请，属于要约邀请。笔者以为，在申请中留有部分内容空白或者以选择方式，交由教育机构确定，并不影响其要约的性质。参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第61页。）且在申请中表明了明确的缔约意图，此时可认为该申请是要约，教育机构的回复函件是承诺。值得注意的是，教育机构的回复必须与入学申请内容一致，若其回复函件改变了申请人申请的专业方向等实质性内容，应认为是一项新的要约。
3.教育机构发现其错发了入学通知书、录取通知书或留学邀请函，如发给了不符合入学条件的人、本应录入A专业方向却在函件中填成B方向等等，此时函件可否撤回或撤销？
这个问题实际上是承接上一个问题而来。前面已经阐明，多数情况下这三类函件属于要约，只有当受教育
者的入学申请符合要约的有效要件时，他们才可能是承诺。由此，这个问题实际上就是教育合同订立过程中的要约与承诺可否撤回或撤销的问题。当这些函件为要约时，依《合同法》第17、18条的规定，一般应当允许教育机构撤回或撤销之。我国采用的是要约到达生效主义，（注：英美法系国家多采用要约发信生效主义，因此这些国家的教育机构向中国学生发出的留学邀请函为要约时，不存在撤回的问题。其一旦发出即生效，所以只能撤销。）教育机构的撤回通知必须先于或与函件同时到达受教育者。要约函件到达生效后，教育机构只能对其为撤销的意思表示，但该撤销通知须在受教育者发出承诺通知之前到达受教育者。值得注意的是，现实生活中，教育机构发出的通知书或邀请函并不表明承诺期限，只是规定入学时间或报到时间，因此，该函件不符合《合同法》第19条第（一）项规定的“确定了承诺期限”的情形，教育机构可以撤销之。此外，受教育者一般也不会以通知的方式进行承诺，而是在规定的报到时间直接持函件前往报到，所以教育机构撤销函件的通知应在受教育者报到之前到达受教育者。当然，若要约函件符合《合同法》第19条规定的其他不可撤销情形，则教育机构不得撤销之。
当教育机构的回复函件为承诺时，根据《合同法》第26、27条之规定并结合实际情况，应认为其也可撤回。（注：英美法系国家由于对承诺生效采取发信主义原则，承诺一经发出即生效，合同因此成立，所以不存在承诺的撤销。）但因承诺到达受要约人时即生效，教育合同宣告成立，因此承诺的函件不存在撤销的问题，这就迫使教育机构在发函时须尽相当的注意和持审慎的态度。
4.在为第三人利益教育合同的订立过程中，受教育者的意思表示处于什么地位？
为第三人利益教育合同中，委派单位与教育机构是合同的当事人；受教育者处于第三人地位，既不参与合同订立，又不是合同主体。因此有学者认为委托教育合同与普通的委托加工合同本质上是一致的，委派单位和教育机构分别为委托者和加工者，受教育者只是被加工的“产品”。[1]这种“产品”为自身利益作出的某些意思表示，显然不是合同法上所说的要约或承诺。但是不得不承认的是，这种“产品”是特殊的“产品”-人，其具有思维能力，进行“加工”时还需要其主观能动性的发挥和配合。委托教育合同既然是为作为“产品”的受教育者而订立，委派单位在向教育机构为意思表示时必须充分体现和维护受教育者的利益，涵盖受教育者的意思表示。必须明确的是，受教育者得作出维护自身利益的意思表示，是基于其与用人单位的劳动合同关系而来，其作出的意思表示只对用人单位有约束力，因此只能向用人单位作出。
5.在入学通知书等要约函件到达受教育者后受教育者承诺前，（注：这里只讨论入学 通知书等为要约函件的情况，意在分析教育机构变更时，要约的效力是否终止的问题。 ）教育机构合并、分立或终止时，已发出的要约函件是否自动失效？
随着市场机制对教育领域的渗透，优胜劣汰规则逐渐散发魔力，许多教育机构与其他教育机构合并以求壮大，或者自行分解为几个教育机构，甚至有不少教育机构因依法解散、被撤销或破产等原因而终止。首先，应当认为，当教育机构分立、合并时，要约函件并不失效。依据《民法通则》第三章有关“企业法人”的分立、合并的规定类推可知，事业法人分立、合并后，它的权利义务也由变更后的法人承担。尽管要约不是一种法律行为而是一种意思表示，但该表示也具有法律意义，变更后的教育机构同样应该承受要约函件的约束力，对前来报到的受教育者予以接收。
至于教育机构终止时，其发出的要约函件是否失效的问题，在《合同法》上找不到依据。依该法第20条的规定，教育合同的要约函件只在四种情形下失效：（1）拒绝入 学的通知到达教育机构；（2）教育机构依法撤销了要约；（3）入学报到期限届满，受教育 者未前来报到也未采用其他方式作出承诺；（4）受教育者对教育机构的要约内容作出了 实质性的变更，例如要求转换专业。笔者以为，《合同法》第20条的规定是不周全的， 法人消灭也是其要约失效的原因之一。[2]教育机构终止时，其发出的要约函件也自动 失效。
与这个问题紧密关联的另一个问题是受教育者死亡时，入学通知书等要约函件的效力问题。受教育者于收到入学通知书后、作出承诺之前死亡的，要约当然失效；受教育者本人以外的人所作的承诺，包括其继承人所作的承诺统属无效。如果受教育者是在承诺后死亡的，合同已经成立，此时发生的不再是要约失效，而是合同终止的问题。
6.教育合同订立过程中，受要约人的承诺迟到时，承诺是否有效？
前已述及，当教育机构发出的入学通知书等函件属要约时，受教育者一般以持函报到的行为为承诺。由于这是一种行为承诺的方式，一般只会发生《合同法》第28条规定的“迟发迟到”的情况，比如超过报到期限前来报到。此时除非教育机构及时为其办理报到手续，否则该报到行为属于新的要约。
但是当教育机构发出的函件属承诺函件时，则既可能出现“迟发迟到”也可能出现“未迟发迟到”的情形。现实生活中，受教育者向教育机构发出要约时，通常并不规定承诺的期限。但是依据教育教学惯例，教育机构发出的承诺函件最迟应在开学前发出。若开学后才发出，除受教育者及时通知该承诺函件有效外，该函件为新要约。若教育机构在开学前发出函件，按通常情形能够到达受教育者，但因其他原因如邮递系统、网络数据系统的障碍导致承诺迟到，除非受教育者及时通知教育机构承诺迟到，该承诺有效，教育合同仍然成立。
三、教育合同订立中的缔约过失责任
在教育合同订立阶段，一方违背诚实信用原则造成对方信赖利益损失时，应当承担缔约过失责任。结合现实情况，缔约人违背诚信原则的行为主要包括以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商或终止磋商。（注：《国际商事合同通则》第2？15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，应对因此给另一方当事人所造成的损失负责。”我国《合同法》应借鉴该规定，将第42条第（一）项修改为“假借订立合同，恶意进行谈判或恶意终止磋商”，这样将更周全。）例如，甲明知某教育机构招生名额有限，为阻止该教育机构与乙缔约，而假意与教育机构进行谈判，最后导致教育机构丧失了其他缔约机会。这里，如欲让甲承担缔约过失责任，教育机构须就甲的“恶意”举证。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情报。例如，受教育者为隐瞒不适宜入学的疾病，提供虚假体检证明；教育机构在媒体上发布虚假招生广告等等。这类行为实际上已构成欺诈，将导致合同不成立或成立后被确认无效或被撤销。由此给对方造成的损失，过错方应予赔偿。（3）泄露或不正当使用商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。委托教育合同尤其是委托技术培训合同的订立过程中，教育机构通常有机会了解到委托单位的商业秘密，包括技术诀窍、劳动生产方面的经验、市场营销情况等等，对此教育机构应负保密义务，不得外泄或不正当使用。否则，要就委派单位的损失承担赔偿责任。（4）其他违背诚信原则的行为，实践中主要有以下几种：第一，任意撤销不可撤销的要约。前面已经提到，当入学通知书等要约函件符合《合同法》第19条规定的情形，教育机构不得撤销之。其即使为撤销的意思表示，也因违反第19条规定而无效，受教育者一方仍可为承诺的意思表示，促使合同成立。
但是若受教育者因不懂法而误以为其撤销有效，导致教育合同未能订立时，其所受损失可向教育机构要求赔偿。第二，违反初步的协议或许诺。例如，网上订立教育合同时，双方已就合同条款达成一致，但要求签订确认书。确认书签订之前，教育合同虽未成立，但双方当事人之间已经建立了某种信赖关系。此时，如一方违反了网上已达成的合意，另一方可要求其承担缔约过失责任。第三，因一方过错，导致成立后的合同被撤销或被确认无效。（注：这涉及到缔约过失责任发生阶段的问题。一种观点认为，缔约过程责任仅发生于合同成立之前。另一种观点认为，合同成立后，被撤销或被确认无效时，过错方也应承担缔约过失责任。笔者赞同后一种观点，因为合同被确认无效或被撤销时，自始没有法律约束力，无“约”可“违”时当然不存在承担违约责任的问题，只能追究其缔约过失责任。）当事人一方为欺诈（注：这里的欺诈不包括前述已经讨论的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情报”的情形。）、胁迫、乘人之危等有明显过错的行为，导致教育合同被确认无效或被撤销时，相对方可要求其赔偿损失。第四，未尽到保护、照顾等附随义务。例如，受教育者在教育机构的报到地点办理报到手续时因天花板坠落而被砸伤，（注：若某人只是到该处闲逛而无缔约的意图，此时若其受伤则只能要求教育机构承担侵权责任。因为缔约过失责任的基本前提是缔约人已为缔约准备或磋商，这种接触在双方之间形成了一种特殊的联系，无此联系就不存在缔约过失责任。而侵权责任并不要求有此前提。）则可选择要求教育机构承担缔约过失责任或侵权责任。第五，违背强制缔约义务。我国义务教育合同的缔结具有强制的特点，实施义务教育的学校不得以民族、性别等为借口，拒绝与受教育者或其法定代理人缔约教育合同，否则就要承担缔约过失责任，甚至承担行政责任。第六，无权代理。（注：此处仅指狭义无权代理，不包括表见代理。）教育合同的当事人有时也委托代理人代理其订立合同，但是若某人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍以被代理人名义订立教育合同，则该合同属效力未定合同。依《合同法》第48条之规定，该合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。若行为人能自己履行合同，则应自己履行，此时不存在缔约过失责任问题，因为合同已经成立。若不能，就要赔偿对方损失。这就是缔约的过失责任。
「参考文献」
[1]余能斌，王申义，梅夏英。论教育合同[J]武汉大学学报（哲学社会科学版），1996（6）页。
[2]王家福。中国民法学？民法债权[M].北京：法律出版社，1991，296-297页。
