【论文关键词】复合伙 信义义务
【论文摘要】新舍伙企业法并没有规定复合伙制度。通过考察国内外立法，分析复合伙的存在基础，认为我国应建立复合伙制度。完善相应配套制度并通过内部的信义叉务和外部的无限责任，能够共同构筑复合伙的安全防线。
2006年新修订的《中华人民共和国合伙企业法》将于2007年6月1日生效并实施。新修订的合伙企业法吸收了许多先进的制度，如“有限合伙”和“特殊的普通合伙等，但遗憾的是没有采纳复合伙制度。至于立法者为什么没有采纳复合伙制度，个中原因无从考证。但德国、俄罗斯、法国、美国等国家立法都承认了复合伙制度。如在德国，不仅股份有限公司、有限责任公司。而且其他普通商事合伙，如无限公司以及两合公司都可以成为普通商事合伙的合伙人…《俄罗斯联邦民法典》第66条规定：商合伙和商业公司可以成为其他商合伙和商业公司的发起人(参加人)。但本法典和其他法律规定的情形除外。既然复合伙制度在西方发达国家能有如此强大的生命力，必然有它存在的价值和理由。现阶段，中国要不要建立复合伙制度，如何建立复合伙制度，仁者见仁，智者见智，本文也试图就我国复合伙制度的建立，及我国新合伙法的完善谈谈自己的看法。
一、复合伙制度的存在基础
所谓复合伙，是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙企业。其制度渊源实际上可追溯到古罗马时期，如古罗马伟大的法学家乌尔比安在其著作《论告示》第31编和《论萨宾》第3O编中分别写道：“某人是我的合伙人，同时也是另外一个合伙的合伙人。”、“我的合伙人可以与另外一个人组成一个合伙吗?我们说，可以。”其中，大陆法系中合伙的理论直接追溯到罗马法，最初只是作为遗赠人死后财产转移的制度安排，后来才用于商业目的，被认为是“两个或两个以上当事人为实现某一共同的目的而相互合作的协议。”，而普通法上的合伙在18世纪以前仍然是商事组织的主要形态，往往被看作“是两个或更多的人作为共有人为营利进行营业的团体”。因此，从内部关系看合伙实际上是一种合伙合同，合伙人内部基于信任而构成一种信义关系；从外部关系上看合伙实际上是一种经营实体或商事组织。但是，作为一种兼具资合和人合性的民、商事组织形态，人们在谈论合伙制度的特征时往往只强调合伙组织的无限连带责任，而忽视了合伙人内部的信义关系。而信义关系的制度安排实际上在很大程度上继承了代理法和信托法上的原则，其核心在于将合伙人视为受信人，赋予其与代理人或信托人一样的地位，而互负信义义务，这一理论后来逐渐通过判例法得以确立。例如，在1928年美国Meinhard v．Salmon一案中．Salmon被判决违反对其他合伙人所担负的信义义务，审理该案的美国著名的卡多佐大法官还进一步确立了受信人的行为标准，要求受信人不仅要诚实。而且还应该在最敏感的细节上恪守荣誉感。
事实上，无论是一种契约还是一种团体组织，维系合伙的生存和发展的纽带并不是外部所表现的无限责任，而是合伙人之间的信义义务。合伙协议的成立、合伙组织的经营管理以及合伙的财产责任无不都是围绕着合伙人的信义义务来设计。只有违反了这种信义义务，合伙人才承担无限连带责任。现在，合伙人的信义义务已经成为一种文化。并为各国合伙法所确认，如1994年修订的美国《统一合伙法》规定．合伙人的信义义务是强制性义务，仅仅限制在有限的忠实义务。注意义务的范围内，不得以合伙协议予以解除或减少。问可以说，正是因为合伙组织的无限责任和每一合伙人对合伙以及其他合伙人负有信义义务上的谨慎义务、诚信义务和忠实义务．才为合伙制度构筑了一道安全的屏障，保证了合伙组织的健康发展。可见，信义义务已经成为合伙企业的理论基础。
然而，信义义务和无限责任并非完美无缺。因为合伙组织中人合因素远远超过其资合因素。其中。商誉成为合伙得以存续发展的重要条件。就义义务来说，一旦复合伙人违反。则可能使本已不十分明确的合伙资信情况变得更加复杂。造成合伙企业的财产分散，降低合伙企业的相对独立性，最终导致合伙信誉度的降低，从而大大减少合伙企业与他人进行交易的机会，甚至危及合伙企业的存续发展。而在复合伙中无限责任，可能使复合伙的合伙人对复合伙人或原合伙人要承担双重或多重的无限连带责任，这客观上可能导致无限连带责任落空，既加重了合伙人债务负担。也不利于债权人保护。
笔者认为，尽管信义义务和无限连带责任并不能完全解决在复合伙的制度风险，但是可以通过完善信义义务和无限责任制度的外部环境，加强监管来实现，这也是国外先进发达国家相继建立复合伙制度的原因所在。易言之，如果法律禁止复合伙。一定程度上反而可能会影响合伙人的投资积极性。使社会闲散资金得不到充分利用，不利于经济的发展。
二、我国复合伙制度的现状分析
在现有的法律、法规中，《中华人民共和国民法通则》对复合伙的规定十分模糊，该法第五十二条关于合伙型联营可以视作是对复合伙的规定，但它并不是严格意义上的复合伙，因为参加联营前的各方并不是合伙组织。尽管新修订的《合伙企业法》对复合伙也没有作出明确规定。但新的《合伙企业法》第2条、第3条、第14条“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”，“设立合伙企业的条件之一是有2个以上合伙人”的规定表明。法律只是对特殊的法人成立合伙进行了限制，但实际上允许负无限责任的自然人、合伙、独资企业(主要是个体工商户)和其他的法人企业成立合伙。也就是说，我国并不禁止一个自然人或盈利性非法人组织或非为国有独资公司、国有企业、上市公司的法人参加一个或一个以上的合伙。而在地方性法规中，《深圳经济特区合伙条例》第7条规定：“合伙不能成为其他普通合伙的合伙人或有限合伙的普通合伙人”，其明确禁止复合伙。
正是因为立法上的取向不同。我国理论和实务界仍然众说纷纭。莫衷一是。概括起来，关于是否应建立复合伙制度，目前有三种学术观点：肯定说、否定说和折衷说。肯定说认为。目前法国、德国、美国等西方先进国家都承认复合伙制度，尽管我国《民法通则》和《合伙企业法》对复合伙没有作出明确规定，但并没有明文禁止复合伙的存在。否定说认为，如果允许一个合伙人再加入到其他合伙之中。那就会使该合伙人的非合伙投入财产呈现出两个以上虚拟合伙财产的局面。这样，该合伙人该说旨在强调在复合伙的制度中，合伙人的无限连带责任，既加重合伙人个人的债务负担，也不能保护债权人的利益，从而影响交易效率和交易安全。而折衷说则认为尽管复合伙本身存在一定的制度缺陷，但复合伙对活跃市场、鼓励投资、增加交易机会意义重大，因此不应一味肯定或否定，而是应该适当限制复合伙的主体。
本人赞同折衷说，主要是基于以下四点理由：一是许多国家的商法都加强了对合法商事主体的营利性保护和资本保护，其中，资本维持是商事组织赖以生存的物质基础。尽管我国新公司法对公司的注册资本有所放宽，但有限责任公司注册资本最低不少于人民币3万元。股份有限公司注册资本最低不少于人民币500万元。这对于一般投资者来说，仍然是可望而不可及。而合伙组织出资灵活。没有资金限制．能鼓舞一般居民的投资热情。而且允许复合伙存在，可使合伙人同时投资不同行业，既活跃市场，又降低投资风险。二是信义义务是合伙组织的核心和存在基础，丧失信誉就丧失复合伙的组织安全。而基于合伙企业的人合性质．国家正在加大诚信和信用环境建设，加强诚信和证信立法，因此，我国复合伙的外部监管环境相对成熟，能够预防复合伙的组织安全。三是尽管复合伙可能使各合伙人的非合伙财产成为一种虚拟财产．导致合伙人的无限连带责任落空。但是法人是承担有限责任的，只要对法人参见复合伙组织进行适当限制，同时监管到位．仍然可以控制风险。四是尽管法律对复合伙的规定并不明确和具体，但从现有的法律、法规和实践看，我国社会实践中复合伙问题大量出现。特别是在合伙型联营中一个企业同时参加两个或两个以上的合伙进行联营的现象十分普遍。如果不承认复合伙制度，既不利于社会经济发展。也不利于法官审判，最终损害当事人的合法权益。
三、我国复合伙制度的建立与新合伙企业法的完善
(一)我国复合伙制度的建立
从价值目标讲，复合伙在增加交易机会，拓宽经营范围和融资渠道等方面有着积极的意义。从法理上说，我国宪法和法律充分保障每个公民合法的的经营权，既然法律没有禁止，那么实践中人们选择复合伙投资方式，从而发生一人同时承担两个以上无限债务的问题，完全有可能存在。事实上，在司法实践中大量复合伙案件由于无法可依，审判人员只能自由裁量，结果导致同一性质的复合伙纠纷出现不同的判决结果，这极有可能损害合伙人的合法权益。因此，我们认为，承认复合伙制度是一种必然的选择。而且现在随着投资环境的改善、信用制度的建立，出资条件的放松，建立复合伙制度的时机已经成熟。
一是投资环境改善。党的十六大以来，充分发挥个体、私营等非公有制经济在促进经济增长、扩大就业和活跃市场等方面的重要作用成为当前党的经济工作的重心。2004年宪法修正案第21条明确规定了国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。这无疑更进一步为非公有制经济的发展提供了法律保障。此外。刚修订的对合伙成立的条件更加放松，新合伙法不仅对普通合伙人承担责任的形式有弹性规定，而且参加合伙的主体更加广泛，只对国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体成为普通合伙人作了适当限制，可以说。政策与法律的导向将催生更多的复合伙。
二是信用制度建立。党中央高度重视信用、信任和道德建设。从政府信用、企业信用到个人信用。整个社会正在营造一个信誉、信任和信用的社会环境和法律环境。同时。中国人民银行正在牵头研究企业和个人证信建设，即将出台信用体系建设的相关法律。推动建立全国性的企业和个人信用系统。专门经营公司“评级”、“征信”等业务的公司也相继成立。这些政策、法律和措施无疑成为复制信誉机制的有效手段，为复合伙制度创造了一个良好的信义监管环境。
三是出资监管放松。新《合伙企业法》第十六条规定“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资”和新公司法第15条“公司可以向其他企业转投资，但除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人”表明。合伙组织的出资灵活，而公司法只是有条件地限制了负有限责任的法人通过投资成为复合伙人。
(二)我国新合伙企业法的完善
复合伙制度的风险在于复合伙内一个合伙成员的债务危机所引起的“波及效应”，往往会损害其他合伙人或复合伙成员及债权人的利益．因此。要建立复合伙制度。仍然应完善新合伙企业法的相应制度。
一是完善合伙人债务履行制度。我国的合伙企业法并没有对合伙债务中的合同之债和合伙侵权之债进行区分。事实上，对于合伙经营当中产生的房租、购买办公用品、雇员工资等债务(可称为合同之债或者契约债务)。合伙人承担无限连带责任，是毋庸置疑的。而对于作为合伙人违背专业人士执业准则、执业操守造成的负债。是否仅仅追究有过错的合伙人的无限连带责任，没有过错的合伙人只承担有限责任。我国合伙企业法没有规定，将来若再次对合伙企业法修订时应该予以考虑。
二是完善合伙人破产程序。否定复合伙的学者最担心的是无限责任的落空。而如果法律规定自然人合伙组织的破产标准、破产程序。既能使债权人获得公平的清偿，也使诚实经营的合伙人通过破产获得再生的机会，还能防止无限责任的落空。合伙企业法的修订，应当就自然人合伙破产后的免责作出特别规定。
三是完善参加合伙组织的主体制度。在任何情况下，法人财产和财产责任都与法人成员完全分离，法人的责任都不会转化为法人成员的责任。根据合伙的一般原理，若允许法人和法人合伙重复参加合伙，不仅出现多重的合伙登记，造成监管困难，而且法人势必要对合伙的债务承担无限连带责任，导致法人要承担双重或多重的连带责任。造成合伙成员有可能利用多头和多层次的连带关系转嫁经营风险，妨碍交易安全，损害债权人的利益，因此，现阶段限制对关系国计民生的国有企业、公益性性组织以及投资风险较大的上市公司法人参加复合伙。
