论文摘要 实践中民间借贷关系主体的广泛性、其权利处分的自由性以及形式的灵活性，使得民间借贷纠纷纷繁复杂，导致法院在审判实践中面临诸多问题。
论文关键词 民间借贷 纠纷 成立条件 虚假借贷
随着我国经济的发展，民事主体之间经济交往日益频繁，民间财富大量积累，加之宏观调控力度的加大，大量民间闲置资金进入民间借贷市场，众多民间借贷纠纷也随之而来。实践中民间借贷关系主体的广泛性、其权利处分的自由性以及形式的灵活性，使得民间借贷纠纷纷繁复杂，导致法院在审判实践中面临诸多问题。
一、民间借贷构成要件的判断
（一）民间借贷合同的成立要件
民间借贷行为是一种法律行为，法律行为的要件包括成立要件及生效要件，成立要件通说包括三个要素：意思表示、标的及当事人。
1.民间借贷的主体，狭义的民间借贷合同是指自然人之间一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款（或并支付一定利息）的民事法律行为。广义的民间借贷合同是指自然人之间、自然人与法人、自然人与其它组织之间，一方将一定数额的金钱转移给另一方，到期返还借款（或并支付一定利息）的法律行为，可见民间借贷的主体包括自然人、法人及其它组织。
2.民间借贷的标的物是货币，至于货币的种类，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十二条规定：公民之间因借贷外币、台币发生纠纷，出借人要求以同类货币偿还的，可以准许。借款人确无同类货币的，可参照偿还时当地外汇调剂价折合人民币偿还。可见我国民间借贷的标的物不限于人民币。
3.民间借贷行为是借贷双方当事人意思表示一致的结果，意思表示是指表意人将欲成立法律行为的意思，表示于外部的行为，故，一方面当事人双方都必须具备进行意思表示的能力，当事人意思表示不健全，例如一方当事人为无行为能力之人或者限制行为能力人未得法定代理人的同意的出借及借款行为、出借行为是处于相对方的胁迫或者欺诈，都将影响到借款合同的成立及生效，也是法院在审理过程中须主动进行审查的事项；另一方面双方当事人意思表示的内容决定了借贷合同的内容，法院在审理民间借贷案件中须尊重当事人的合意，在法无禁止且不违背公序良俗的情形下，应该按照双方当事人在合同中的约定进行裁判。
（二）民间借贷合同的生效要件
一般情形下，法律行为的成立要件与生效要件是一致的，法律行为成立并同时生效，例外情形下法律行为成立但未生效。从法律理论上分类即所谓要物行为与诺成行为，从合同角度讲，即实践性合同与诺成性合同。《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。显然《合同法》明确规定自然人之间的借贷属于要物行为，借款合同属于实践性合同，合同以贷款人实际提供借款时方生效。在现实生活中，民间借贷的主体并不仅限于自然人之间，自然人与法人、自然人与其它组织之间的借贷情形时有发生，法律及司法解释并未对上述借贷合同的生效要件做出相应规定。从法律条款的文义解释角度，自然人之间的借贷是实践性合同，其它主体之间的借贷则属于诺成性合同，但是法院遇到此类型的借款合同无相应的明确的法律依据可循，造成法律适用的不统一。对此笔者认为在司法实践过程中有必要分类处理：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自然人与法人、自然人与其它组织之间的借贷合同自合同订立之时生效。理由如下：（1）自然人之间的借贷往往基于特殊身份关系而发生，例如亲戚、朋友、同学等，因此一般情形下，双方之间并不会订立借款合同，甚至不会出具借条，大多数当事人之间依据的是欠条、借条、借据的形式，不存在订立合同的前提条件；自然人与法人、自然人与其它组织之间的借贷合同涉及此类身份关系较少，并且都会订立较为正式的借款合同或者出具较为正式的收款凭证，存在对借款合同进行认定的基础。（2）自然人之间的借款多用于生活性支出，因此借款数额相对较少，借款形式更加灵活多样，随意性较大，以贷款的实际交付为生效要件较为合理，即使合同成立，出借人实际未交付对当事人的生活影响不大；自然人与法人、自然人与其它组织之间的借贷一般用于企业的经营发展，数额较大，若订立合同后借款合同并未生效，出借人未实际履行，对企业的经营发展必然造成重大的影响，因此有必要规定在合同订立时借款合同即生效，对出借人的行为予以约束，对违约方予以相应的法律制裁；从出借人角度讲，出借人多是出于投资性借贷的目的，其借贷行为必然经过谨慎的考虑，并且规定合同成立同时生效，从一定程度上促使出借人更加慎重考虑出借风险。综上，在以后的立法中或者司法解释中有必要对不同借贷主体订立的借贷合同的效力予以明确，以便在司法实践中有法可依。
二、民间借贷纠纷中举证责任之分配
举证责任的分配是民事诉讼的核心内容。举证责任的分配是基于法律的规定，并非基于法官的自由裁量，例如我国《民诉法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这一规定设定了举证责任分配的一般原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”其它条文中分别规定了特殊条件下的举证责任的分配问题。可见法官仅是举证责任分配法律规范的执行主体，但是法官对举证责任的理解对于案件事实的认定与裁判的结果都起着重要的影响。结合我国现行的法律规范及司法解释，民间借贷纠纷中的举证责任可概括为以下情形：（1）主张权利存在的当事人，对权利发生或者取得的要件事实负举证责任。若原告主张借贷关系存在，应对借贷关系存在的成立要件及生效要件负举证责任；若被告抗辩借贷关系已经变更、终止的，则应对借贷关系变更、终止的事实承担举证责任。（2）主张权利妨碍的当事人，对阻碍权利发生或者取得的事实负举证责任。如借贷人主张合同应为无效或者可撤销合同，则借贷人须对其主张承担举证责任。（3）凡主张权利消灭的当事人，对权利消灭的事实承担举证责任。如原告主张债权，被告则抗辩他已经清偿时，被告应当对已经清偿的事实承担举证责任。对此笔者认为有两点值得注意：一是举证责任是法律的明确规定，并非裁判者的自由心证，前已述及，某一事实举证责任由谁承担，在起诉时也已确定，并不随着诉讼程序的进行而转换；二是举证责任的转换问题，举证责任的转换是指法律基于各种考虑之后，将待证事实的举证责任，不按照一般举证责任原则分配，而是做出法律上的特别规定。故，法律认为举证责任存在转换的可能性，但是该种转换也是基于法律的规定，同样并非裁判者的自由裁量。
结合审判实践中的具体案例，按照民间借贷行为要件的内容，在认定案件事实时须借助于举证责任特别予以注意的有如下几种情形：
1.借条、欠条、借据真伪的举证责任，原告依据借条、欠条、借据等书面证据诉请归还借款，被告认为借条、欠条、借据部分或者全部为原告虚假制作，不予认可。笔者认为借款人承担举证责任，如申请笔迹鉴定的情形限于出借人提供了署有借款人签名且无明显瑕疵的借条，并能证明钱款已经交付给借款人，而借款人认为借条上签名虚假的，而其它情形原告没有完成对借贷关系存在的的成立要件及生效要件的举证责任，应由原告继续举证，如申请笔迹鉴定。
2.书面借贷协议性质认定的举证责任，依据民间借贷合同的实践性特征，借款协议仅是民间借贷合同的成立要件，原告须对借款是否实际交付承担举证责任，否则原告承担举证不能的后果。
3.原告认为是借款，被告认为是其它法律关系的举证责任，主流观点采被告抗辩决定说，即原告通过提供银行转账凭证等证明给付事实，但不能提供借款协议，被告否认借款事实，并提出其它基础法律关系存在的，应对其主张承担举证责任；如果被告的抗辩实质性地破坏了原告证据的证明力，则由原告补强证据。笔者认为原告对于自己的主张即双方借贷合同的有效成立的举证并没有完成，不因被告抗辩双方是其它法律关系而改变。此处，被告援引了一个独立于借贷的法律关系即赠与关系，被告关于金钱属于赠与的主张是对原告认为是借贷的主张的反驳，适用于赠与的法律规范与借款的法律规范完全不同，而原告若主张其交付的金钱是借贷（而非赠与），仍应由原告承担证明责任。因为此处并没有涉及到有利于被告的如权利受到妨碍、消灭、制约等，否则将由被告承担举证责任。因此，本案而若法官认为对交付金钱是借贷关系有疑义的，则本案的事实仍然处于真伪不明状态，依据举证责任的分配，原告将承担不利的后果。
三、民间借贷合同中当事人的违约责任
民间借贷合同中一方届期未归还借款的，合同中有约定逾期还款利息及违约金的情形，从本质上讲逾期利息和违约金都是当事人违反合同义务所须承担的违约责任的表现形式，其带有补偿性和惩罚性的双重特征，但以补偿为主，惩罚为辅。民间借贷合同中涉及逾期利息和违约金的主要问题表现如下：
1.逾期利息与违约金并存情形的处理。根据我国《合同法》相关的规定，违约金的性质是以补偿性为主，惩罚性为辅。据此，应当认定民间借贷合同中违约金条款的合法性，并允许当事人之间可就逾期还款约定惩罚性的违约金，相当于带有惩罚性质的迟延履行违约金，这是对合同履行的一种担保，起到督促借款人履行还款义务的作用。故当事人约定违约金高于银行同类贷款利率4倍，并不违反法律禁止性规定，应尊重当事人的约定。若当事人以约定违约金过高为由请求调整的，法院可以参照银行同类贷款利率的4倍进行调整。其次对逾期利息与违约金是否可一并主张也存有不同意见，笔者认为《合同法》第二百零七条显示了借款人承担违约责任的方式，但并不排斥违约金等其它形式的责任承担方式，故违约金与逾期利息两种方式并不冲突。司法实践中，当事人既约定逾期利息，又约定违约金的，法院应尊重当事人约定，可一并予以支持。但当事人以两者相加明显过高为由请求调整的，法院可参考银行同类贷款利率的4倍予以调整。
2.违约金过高的调整。前文已经述及，违约金过高的，应当事人之要求，法院可参照同期银行同类贷款利率的4倍进行调整，这也显示了《合同法》的精神。若当事人没有请求减少的，法院是否能够主动调整？笔者认为违约金的调整前提必须基于当事人的要求，但从民间借贷的司法实践看，对于违约金条款数额明显过高、违反公平原则或者有放高利贷规避法律嫌疑的借贷合同，法院应当主动审查，而非取决于当事人是否请求减少来进行调整。在审理此类案件时，必须查明借贷双方的借款原因、双方关系、借款时间地点以及实际交付情况，查明设立违约金条款的真正意图，避免做出维护高利贷行为的判决。
3.违约金调整标准。违约金的调整标准，以往并无规则可循，笔者认为《合同法解释二》第二十九条可以成为裁判的标准，债权人的损失可以同期银行贷款利率为参考标准。
四、对虚假借贷债务的审查
虚假的民间借贷纠纷，主要存在于恶意转移资产的情形之中，故意制造若干借贷债务。为了保护案外债权人的合法权益，应对借贷纠纷的真实性高度警惕。
1.注意核对多张借条的形式是否相同。有的当事人为转移高额资产，虚构出多个借贷纠纷。对此，应注意审查这些借条在形式上是否相同，譬如所用纸张是否相同，借条书写笔迹是否相同，借条措辞风格是否相同，如果确属相同，应引起重视，进一步审查债务的真实性。
2.注意审查借贷双方的关系是否亲近。当事人在恶意转移资产时，为了确保转移行为的隐蔽性和可控性，虚构的借贷债权人通常与其关系密切，或亲属，或股东，或朋友等。在面对被告为同一人的多起案件时，要跳出案件之外，尽量仔细审查双方实际关系，并查询被告是否在法院具有其它的债务纠纷。
3.注意观察借贷双方默契程度。如果债务系虚构，则原被告双方的关系极为平和，通常没有争议，能迅速达成调解协议，并能积极主动的支付钱款；即使故意不达成调解协议，要求判决，双方亦会不经意的显露出“合作”姿态，而非对抗态度，且在执行过程中异常顺利。
在发现具有上述可疑迹象时，应及时深入调查，进行相应的司法强制措施，坚决制止恶意诉讼。
五、对于涉嫌放高利贷的案件处理
民间借贷中，涉嫌放高利贷的案件越来越多，并且有的利率极高，最高者可达到年息100%以上。出借人了为规避法律，常通过各种表述方式，以掩盖高利贷的事实，实践中较难查明。
对于涉嫌放高利贷的案件，应做好如下几个方面的工作：
1.对于以违约金形式约定利息的情形。有的借贷中约定，如借款人不能于约定期限前归还，则需支付较高数额的违约金。对此，由于合同法中规定，如认为违约金过高，可请求适当减少，因此对违约金的审查，法院只能是被动审查。在调整时，应以人民银行同期贷款利率的四倍为参照标准。
2.对于明确以利率形式约定利息的情形。注意审查约定利率与同期人民银行同期贷款利率的对比，如果未超过后者的四倍，则予以支持；如果已超过后者的四倍，则对超出部分不予支持。需注意的是，即使被告未提出利率过高的抗辩，法院亦应主动审查，最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》持主动干预态度。
3.对于借款数额实际包含利息的情形。对此，应当查明后扣除利息，确定真实的借款本金。但是，对于是否包含利息的事实常难以查清。为查明事实，可从案件细节中查找突破口，如通过多个证人相对印证，找出矛盾之处；还比如，查明原被告之间的关系，如果二者关系并非亲近，则让原告解释未约定利息的非常理事实，并结合其它疑点，综合判断。
