论文摘要 本文主要尝试运用了归纳分析、比较分析和法解释学相结合的方法，深入研究了我国独立董事制度建设中的法律规制问题。首先，运用归纳分析法对独立董事的概念、特征进行界定。其次，运用比较分析法对我国立法现状及法学理论进行比较。最后，运用法解释学对我国立法现状进行分析，指出我国现行关于独立董事制度的缺陷及存在的问题。并针对缺陷进行深入研究分析，提出完善我国独立董事法律制度的措施，得出应当采取科学处理与监事会的关系、完善独立董事的选举机制和激励机制、建立健全独立董事的约束机制，才能解决问题。
论文关键词 独立董事 存在问题 法律完善
一、独立董事的界定
对于什么叫独立董事，目前没有一个明确的定义。在英美国家，它是一个功能性概念，是指董事会的一个不可或缺的成员，是一个职位，法律是其功能，而不是它的称谓。英国公司法规定，“在本法中，董事是指占据董事地位的任何人，无论其称呼是什么”。独立董事作为一种特殊的董事，一般而言是指那种与其任职公司没有雇佣关系或重大经济联系的董事。
虽然不同国家和地区在不同的独立董事的代表性，但有一个共同的特点，在价值取向上，应具备四个条件：（1）财产相对独立于公司。独立董事不应该是一个公司的股东，或没有大量的股份，而不应代表任何重大的股东，其财产是相对独立的公司。（2）具有独立的人格。独立判断，独立董事对公司重大问题上，能够表达他们的意见，并能够阅读公司的财务报表，是对独董的最基本要求。（3）具有独立的利益。独立董事不向公司供货或销售货物，也不是公司的消费者，更不提供法律、会计、审核、管理等服务给公司，除了董事身份，没有其他与公司的合同关系。（4）作出独立的判断。独立董事的作用的体现是能够作出独立的决断。所以，独立董事既要与董事会的其他成员相独立，也要与公司的经营管理层相区别。独立董事在作出公司决策和行使管理公司事务时所作出的独立判断不能受其他董事干扰，也不会受他在公司职务的影响。
所以，从法理上说，独立董事是指经济利益和个人与公司和高级管理人员的关系，完全独立的意志，代表该公司的股东和公司整体利益的董事会成员。
二、我国现行独立董事制度存在的问题
我们现行独立董事制度存在的问题主要有以下几个方面：
（一）与监事会的关系存在重叠
在中国，监事会基本上是无用的。其原因主要是由于我国《公司法》虽规定了监事会的职权，却没有对监事会行使职权的具体程序和措施进行有效的保障。监事会的董事和经理的监督权，特别是不能行使，导致在事实的董事和经理的法律地位和权力比监事，监事会无法制约和监督其行为。因此，为了提高本公司的法人治理结构，加强公司内部董事和经理的限制，以保护中小股东的利益，应引入独立董事制度在公司治理结构的单层系统。该公司法人治理结构，在中国有双重监督机制：首先，在董事会的独立董事的监督机制；其次，监事会制度已经存在，到相同的治理结构的框架内。这样的“双轨制”的制度安排将不可避免地导致独立董事和监事会的职能重复，缺点也很明显。它不仅增加了公司法人治理结构和治理成本，不利于独立董事履行职责。
（二）独立董事的选择规则不严格不科学
中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第4.1中作出规定“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”显然，在对独立董事制度的设计和定位方面，《指导意见》没有认真考虑中国上市公司的所有制结构问题。从证监会对一些上市公司的违规行为的披露中来看，监事会在我国目前的体制机构中成为了一个摆设，没有表现出其应该有的监督作用。从理论上来说，监事会是一个监督机构，让它来提议在产生另一个监督机构，这是没有法律依据的。总之，对独立董事的选任程序，应当立足中国的实情，如果不去与国情相适应的话，独立董事制度的选择和设计规则就会很危险。
（三）独立董事的激励机制不健全
中国证监会在《指导意见》第7.2条中醒目的规定了“上市公司必须给予独立董事适当的津贴”，从经济上对独立董事的劳动价值予以了肯定，这样能够极大地激励独立董事发挥作用。但第7.6条中规定“津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过并在公司年报中进行披露”这可能会带来以下诸多的问题：第一，津贴标准的规定不统一不明确将会打击独立董事的积极性，小企业的独董将更受打击。由于企业规模不同，经济发展水平的差异导致各个公司独立董事的津贴肯定是不相同的，但独立董事的劳动付出是无差别的。由此会导致那些小公司的独董的作用发挥受到影响和削弱。第二，强大的薪酬激励可能会造成适得其反的效果。如果独立董事在经济上取决于公司，以奖励其独立性可能会受到影响以及弱化。如果公司经济实力较强能够给予独立董事丰厚的薪酬时，独立董事为保住自己的薪酬来源就会听命于董事会，在有争议的问题上不敢发表意见，丧失其应有的价值。
（四）独立董事的法律责任缺失
独立董事有一定的职权就应当有与之相应的义务和责任。但中国证监会的《指导意见》只在第地在第7.6中提到上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常工作可能出现的风险的规定。此规定简单的说明了独立董事如何行使权利，却没有规定如何去承担责任和履行义务。此规定导致独立董事对自身职责的认识不足甚至有误解。而在境外，由于独立董事的责任重大，一直他们都要去投巨大的保险来防范有可能造成的不良后果。归根究底造成独立董事承担责任的原因是，首先独立董事在心理上已经被收买了，与公司的大董事和管理层站在一起，利用独董的优势帮助他们从事违法行为，其次是独立董事受自身的知识水平和认识能力的限制，认识不到自身的不当行为可能会造成的违法后果。但是不论你主观上是否有恶意，只要触犯法律，就应当受到惩罚，这在国外已屡见不鲜。
三、完善我国独立董事制度的法律建议
（一）科学处理与监事会的关系
在合理处理独立董事和监事会的关系上，我们应该明确董事会，监事会和独立董事的性质和功能，不仅可以发挥独立董事和监事会各自的效用，这样既能发挥独立董事和监事会各自的效用，又避免了功能上的冲突和无人负责的尴尬，且又抑制董事会的规模扩大以保证董事会工作的效率。所以，明确其各自的职责，构建互补的监督体系，是协调独立董事和监事会功能的关键。独立董事的监督和监事会的监督具有不同的特点，前者表现为事先监督和董事会内部监督，后者体现为事后监督和外部监督。鉴于《公司法》已对监事会的职权作了较明确的规定，那么就应在此基础上加以细化和补充，以强化其职权，发挥其类似于国外董事会附属委员会之一的审计委员会的功能，加强监事会对公司财务和董事行为合法性的监督职能。而独立董事职责的设定应着眼于监事会行使监督职能之外的未监督到的地方并充分考虑到独立董事自身的专长，独立董事的职责应该包括：对控股股东及其上市公司的董事、经营管理人员与公司的关联交易进行监督和审查；就公司人员任免聘用、内部董事和经理人员的业绩、薪酬等发表独立的意见；充分发挥其专长和技能，为公司长远发展战略提出意见和建议，并通过参与董事会决策来提高决策的科学性等等。只有这样，才能理顺上市公司各机构之间的关系，避免因功能交叉而造成机制混乱。
（二）完善独立董事的选举机制
首先，在提名方面确保独立董事的独立性。要选举出具有真正独立性的独立董事，可先由不在董事会中担任执行董事的股东们(主要是指中小股东或其代言人)成立不受大股东控制的独立董事提名委员会，而后由提名委员会来提名独立董事候选人，报股东大会批准通过。其次，独立董事应要求具有相关专业知识，在财务会计、经济学、管理学、法律等方面要精通。因为我们的独立董事，位于监管职能，要有效地履行这一职责需要专业的知识为基础。再次，独立董事应具有相关的工作经验。通常我们的独立董事都是“学术型”的，理论知识很深厚，但没有相关的工作经验。这也导致独立董事只在口头上说说，很难真正履行自己的职责。独立董事要具备足够的能力才能够有效地参与决策，独立董事的职责是对公司的重大决策和选聘的经营者进行监督，以及确保相对于经理层独立和公平地对待所有股东并维护他们的权益。
（三）完善独立董事的激励机制
从经济角度来看，可以从两个方面对独立董事进行激励，首先是名誉的激励，其次是物质的激励。但是，要发挥名誉激励机制是有前提的，必须有有成熟的经理人才市场和对独立董事经营绩效进行客观评估的机构。即便如此，在满足这两个条件时，名誉激励机制所发挥的作用仍得不到法律的有效规范，它只是一种抽象的奖励机制。与之相比较，物质的激励具有更直接的作用，且无须其他条件相辅助。为保证独立董事薪酬制度的合理性，就必须处理好激励与职责之间的关系，首先要保证独立董事具有与其贡献相当的薪酬，来体现他们的价值，但这样的薪酬又不能给他们造成不适当的压迫感。所以，必须设计好独立董事的薪酬决定机关和合理确定他们的薪酬标准和给付形式，这是首要考虑和解决的问题。为此，我国公司法在其中规定了关于独立董事的薪酬预案由独董组成的薪酬委员会来制定。我国现在对独立董事的薪酬支付方式，主要有两种：一种是仅想独立董事支付固定的津贴和会议费，还有一种是除支付固定的津贴和会议费外，还可以给予一定的公司股票期权的模式。以上的两种模式都有其优点和缺点，二者区别在于是否可以股票期权形式向独立董事支付报酬。采取固定薪酬和其他激励措施，如股票期权等相结合的方式，将更加有利于提高独立董事的激励制度。
（四）建立健全独立董事的约束机制
首先，应该建立一个优胜劣汰的独立董事市场机制。建立有关的法律环境，以及加快建立独立董事制度和对公司治理的文化环境。如果没有一个强有力的治理环境，独立董事只会徒有其名，流于形式。独立董事制度是一个系统工程，需要社会创造一个良好的外部法律监管环境。要进一步深化和促进并购市场的发展，建立上市公司及大股东和管理层的退出机制和淘汰机制。建立一个高效的独立董事的外部声誉市场是一个不可回避的制度建设过程。在这个过程中，法律应当对投资者利益保护不力、甚至损害投资者利益的独立董事进行适度的惩罚。
其次，建立以中小股东为主的对独立董事的监督机制。该监督机制还应当包括对独立董事履行职责的监督与约束。要对独立董事履行职责进行监督与约束，那么最终的受益人—中小股东们是最有动力的，因此独立董事的行为不但应当对大股东负责，更应对中小股东负责。从整体而言，独立董事为了维护股东们的整体利益而进行努力使得企业的长远利益得到了维持，这个结果的受益人是所有的股东而不仅是中小股东，所以独立董事的报酬是由所有的股东支付。只是在这个过程中，独立董事在企业内部治理上主要是为了中小股东之利益，所以中小股东在对独立董事的监督上是最有动力的。
