论文摘要：现行宅基地使用权制度立法的最初，崇尚的是社会法的价值理念，以对农民的生存保障功能作为首要的制度设计因素，构建了一套看似完备的制度对宅基地使用权的流转进行限制，以往土地市场的二元化运作机制使得农民在取得宅基地使用权的同时，也失去了享受土地增值收益的各种权利。随着农村经济市场化的不断演进，作为农村集体土地使用制度重要组成部分的宅基地使用权制度也应当顺应变革的浪潮，积极地参与改革与完善，这亦是我国土地政策完善和城乡一体化实现的必经阶段。
论文关键词：宅基地使用权 资源优化配置 流转制度 农民集体
“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”人为的从制度上禁止宅基地使用权向农村集体外转让，将使大量的宅基地闲置，反而不利于农民利益的保护，和土地资源的优化配置，并与经济规律相悖。因此，适时开放农村土地市场是一种必然的趋势，应尽可能按照市场规律处理农村宅基地使用权的转让。
一、还原宅基地使用权的用益物权属性
我国宅基地使用权建立在农村土地集体所有制的基础之上，一般情况下使用权受限必然伴随着所有权的强大。但目前在我国农村宅基地使用权受限的现象严重，集体土地所有权虚化。集体作为宅基地所有权人和农民作为宅基地使用权人的权利都受到国家宏观行政权力或政策影响，强调集体土地所有权的同时，利用相关所有权制度对宅基地使用权人的处分权能进行诸多不合理限制。但物充分发挥其使用价值才是人类社会市场化的真实追求。宅基地使用权作为用益物权，其目的在于发挥物的使用价值，激活物本身的市场经济性，提高其经济收益效用，即拥有其物者得自不使用，而使他人利用之，以收取利益（对价）。无其物者得支付代价而利用他人之物，而不必取得所有权。用益物权制度设计的目标就是促进使用价值的实现。我国公民与法人享有的土地权利并不是所有权，只是类似于所有权的使用权利。笔者认为，细化到宅基使用权时，只有还原宅基地使用权原有的用益物权属性，才能使宅基地使用权充分流转起来。应当丰富宅基地使用权各项用益权能，用合理的使用权制度来限制所有权的不当干涉，促进宅基地用益物权权能的全面回归。
二、重构宅基地所有权主体制度
宅基地所有权主体虚位是宅基地使用权流转存在的一大问题。虽然立法上授予“农民集体”以集体土地所有权主体的资格，但实践中，由于种种原因“农民集体”无力行使这种权利，基于所有权应有的对于土地的经营、管理权利形同虚设。所以，宅基地所有权主体的明确，要求对“农民集体所有”这个概念进行必要完善和补充。我国《物权法》第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”。“而行使集体所有权的主体呈现三级结构形态：属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于村农民集体所有的，由村内村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农村集体经济组织代表集体行使所有权。”在现实中，大部分的集体经济组织并不存在或已不再健全，不可能再实现对其所有的土地的处分与管理。那么实践中处分和管理集体土地的权利就需要交于村民委员会行使。宅基地所有权之所以存在所有权主体虚位的情况，在于村委会等代表机构的成员在参与集体利益的选择时，权责不对等统一，权利由集体里的成员享有，而责任和利益由集体承担。此时就产生了代理，产生了机构成员滥用权力的可能性。笔者认为，乡镇级集体经济组织的所有权主体地位应予取消，而仅以村级农民集体作为土地所有权的唯一主体。农民集体对于其关于土地所有权的行使应该授权与本村内村民委员会或者集体经济组织，本着村民自治的属性，村委会应当有权负责本村集体所有的土地的处分与管理，享有农村土地流转所获得的收益。集体组织成员不能以个人身份行使集体土地所有权。
三、规范宅基地使用权取得制度
我国《土地管理法》仅从行政管理的角度对宅基地使用权取得进行规范，并未给宅基地使用权因何设定以答案。《物权法》第153条将宅基地使用权的取得、行使与转让交由其它法律规定，从而使我国宅基地使用权的设立和变更出现制度空缺。“物权法立法的重要目的是明确我国土地上的基本权利状态，”我国法律规制的不完备并不是因为立法技术层面有困难，因此构建合理的宅基地使用权取得制度是必要和可行的，对物权法进行修订和补充，以物权法的层面对宅基地使用权的取得标准，程序等先进行原则性规定，再在专门的宅基地立法中对具体的标准和具体实施程序进行详细规定。综上所述，笔者拟对宅基地使用权的取得制度进行重新梳理，并结合实践对完善宅基地使用权取得制度提出设想。
（一）宅基地使用权取得的强制登记制度
宅基地使用权具有一定的身份属性和成员性，即只能由集体经济组织的成员申请取得，流转要求以产权明晰为前提。根据第二次全国土地调查以来的相关数据显示，集体土地所有权证累计发证率刚刚过半数；集体土地使用权证累计登记发证率不足八成。《物权法》第31条关于登记效力的规定表明，如果处分物权不经有关登记机关登记就不发生法律上的物权效力，物权法明确规定宅基地使用权属于用益物权性质，民法的基本原理规定不动产物权未经登记不发生法律效力或者不动产物权未经登记不能对抗善意第三人。2008年7月1日起实施的《房屋登记办法》对全国范围内的房屋进行登记，该办法将登记的范围扩大至农村地域的房屋，但是我国《物权法》和《土地管理法》并没有明确规定对宅基地使用权的取得要强制登记。同时，散见于各种条例、行政法规中的宅基地使用权登记制度在实践中也缺乏配套的制度体系。这些问题的解决，必须依靠统一的登记和管理，这就要求建立城乡一体化的房产管理制度。笔者认为，应立法加强宅基地使用权的登记工作，建立统一的宅基地使用权强制登记制度，明晰宅基地使用权的权利主体及其权属范围。在立法上也应明确登记仅是农村宅基地使用权取得的成立要件，而非转让农村宅基地使用权的成立要件。同时做好变更登记和消灭登记的工作，打破现在农村宅基地使用权的流转障碍。与此同时，也应建立由上对下的监督制度，对强制登记进行审查。
（二）超标宅基地使用权有偿取得制度
在《物权法》的制定过程中，关于宅基地使用权是否应该有偿取得，存在三种争议：第一种意见认为，宅基地使用权是农民利益的最后一道屏障，在我国其取得应当具有无偿性；第二种意见认为，宅基地使用权不能无偿取得；第三种意见认为，我国的国情不可能对所有的宅基地都实行有偿使用制度，主张对保障基本居住的宅基地部分采用原有的无偿取得制度，对其它超标使用部分则实行有偿使用制度。笔者认为，宅基地使用权有偿取得是一种发展趋势。但在现有情况下不能一概而论，而应当只对超出基本居住范围的那一部分实行有偿使用制度。随着经济的发展，土地作为一种资源的市场价值越来越显现出来。再加上缺乏严格的土地管理规范，农村宅基地乱占和超标占用现象越来越严重。由于继承等现象的发生，也会造成一户拥有多处宅基地的情况。在此种情形下，继续坚持原有的宅基地使用权取得的无偿性显然是不合适的，会在一定程度上鼓励更多农民超标使用宅基地，影响整个农村土地资源配置的合理性。为了避免这种情况的发生，又基于我国的基本国情。宅基地使用权取得的原则应当设定为符合标准的宅基地取得应坚持采用无偿性，其他超标多占以及继承等方式获得的宅基地的取得采取有偿取得的形式。各个地区根据当地的情况，制定出收费标准，对超占多占的宅基地以补偿差价获得。这个标准应当不得低于该户农民多占的宅基地获得利益的程度。
四、确定宅基地使用权流转的对象和范围
我国法律规定的宅基地使用权具有一定的身份属性，只能有特定主体即农村集体成员才能申请取得。但笔者认为其肩负的社会福利性质和保障功能是相对于权利的取得而言的，农民在取得宅基地使用权以后，其对宅基地使用权的支配和收益权就不应该再受身份属性的影响。将宅基地使用权流转的对象和范围扩大到城镇居民，可能在最开始会出现城镇居民到农村投资置地的风潮，但最终宅基地使用权流转会回归到受市场因素的制约。在购买需求增加后，价格的上涨就会在此时对需求形成制约。那么对农村房屋和宅基地使用权的需求就不会是无限的，就不会必然出现扩大流转对象和范围后无法控制的局面。因此，宅基地使用权流转的对象和范围不应该仅仅局限于本集体经济组织成员内部之间，而应该在一般社会成员之间进行流转。
五、构建宅基地使用权流转制度
（一）宅基地使用权转让制度
如果宅基地使用权过多地流转给城市居民，会使宅基地的调控空间越来越小，必然影响本集体成员的生存利益。因此，在宅基地需要出卖的时候，应当优先考虑本集体成员的利益。《农村土地承包法》关于“其他方式承包”的规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”基于土地承包法的相关规定和土地承包方式实践中的可取之处，宅基地使用权流转时也可以参照此方式，即转让给集体以外人时参照上述规则进行表决。另外，由于宅基地使用权本身的身份属性，根据民法的基本原则，在同等条件下，应当赋予本集体内部成员优先购买权。农民出卖宅基地后，视为宅基地已经完成其承担的社会保障功能，不得再次申请宅基地。土地管理部门应当及时变更宅基地使用权登记，如果将来发生征地补偿安置时，买受方有权获得征地补偿。
另一方面，转让宅基地上房屋时，是否包括房屋下的宅基地使用权？设计宅基地上房屋转让制度时，有两个基本点，即“自由转让”和“地随房走”，允许宅基地上房屋单独转让，有利于保护农民的私有财产权，而“地随房走”则有利于国家对房地产的统一管理规制，减少房屋和土地分离引发的各种争议。现行相关法律在制定时，立法者基于权衡私人财产权保护和强制性规定，选择了宅基地使用权在住房转让时一并转让。《物权法》既然规定了农民对其在宅基地上建造的房屋享有所有权，那么理论上农民作为房屋的所有权人就应当享有完全的处分权能。而我国法律对宅基地使用权的转让是限制性的规定。⑩“根据‘地随房走’的‘房地一体’主义原则豘，如果只允许让渡房屋的所有权，而保留宅基地使用权，就会出现混乱的权利义务关系。因此，笔者认为，应当允许宅基地使用权与房屋的所有权一起转让，即转让宅基地上的房屋所有权时，意味着同时转让了房屋附着的宅基地的使用权。
（二）宅基地使用权租赁制度
在实践中，宅基地使用权的租赁可以参照合同法的相关规定进行。具体设计如下：第一，租赁原则。参照合同法的有关规定，农民出租宅基地上的房屋，期限为6个月以上20年以下的，应当视为同时出租了房屋所在宅基地的使用权。第二，租赁期限。宅基地使用权的租赁期限参照合同法豙规定不得超过20年，超过部分的宅基地使用权约定为无效。租赁双方当事人在合同期满以后，可以根据自愿原则选择是否继续签订宅基地使用权租赁合同，约定的租赁期限同前所述。第三，合同形式。宅基地使用权租赁合同约定的期限在六个月上的应当采用书面形式，出租双方未能采用书面形式的，视为不定期租赁宅基地使用权。
（三）宅基地使用权抵押制度
《担保法》规定宅基地使用权属于禁止抵押的用益物权，学术界有些观点表示：如果允许宅基地使用权抵押，那么一旦发生不能清偿的情况，债权人将行使抵押权，处置被抵押的宅基地使用权，宅基地使用权所承载的农民的房屋居住权将丧失殆尽。豜但笔者认为，如前文所述宅基地使用权作为是一种土地资源和生产材料，其本身具有财产属性，只有通过市场机制的调节才能发挥资源的最大效用，才能实现资源的优化配置。赋予宅基地完整的用益物权以后，其从法律上就符合流转的条件。同时允许宅基地使用权的抵押也符合我国房地一体化的原则。
在制度设计时，首先应当强制规定宅基地使用权的抵押登记，抵押登记为生效要件，而不仅是对抗要件。其次，抵押权的实现规制：享有抵押权的银行可以根据实际情况确定清偿和还款的方式，比如是一次性偿还的形式或是分期偿还的形式。债权债务到期以后，农户一旦出现不能偿还的情形，享有抵押权的银行应当给予一个适当的还款宽限期。在这个银行提供的清偿宽限期内偿还的，宅基地使用权恢复给农户。清偿宽限期届满以后，依然出现不能清偿的情形时，享有抵押权的银行给享有此宅基地所有权的集体一个回购抵押宅基地使用权的机会，回购价格由集体组织与银行按照合理的标准商议制定。同时，如果该集体组织放弃回购的权利，则此宅基地使用权可以由国家回购。国家回购该宅基地使用权以后，可以再选择通过一定的方式转回原集体所有。
（四）宅基地使用权继承制度
《土地管理法》规定农民对宅基地并不享有所有权，只享有使用权。根据继承法的相关规定：我国公民死亡以后，个人的合法财产允许继承人合法继承，而这个合法财产并不包括宅基地使用权，宅基地使用权不能被继承。然而宅基地不属于我国公民的个人合法财产，不能继承。然而，通常农民在宅基地上会建造房屋，房屋当然属于农民个人的合法财产，宅基地上的房屋属于被继承的范围。那么，在实践中就会出现这样的情况：如果在享有宅基地使用权的农民死亡时，集体组织将宅基地收回，死亡农民的继承人就无法处置宅基地上其继承下来的房屋。如果所在地乡级政府批准将死亡农民宅基地上的房屋出售给其它符合条件的农民，那么房屋所在的宅基地使用权也就随之转移了。此时死亡农民的继承人继承的只是随着房屋流转的宅基地的使用权利，而并不是对宅基地使用权的继承。由于继承人可能是城镇居民，这样的情况就不足以保护继承人合法权益。赋予宅基地使用权完整的用益物权属性，则此种转移方式就是宅基地使用权作为土地用益物权的内在要求。
（五）宅基地使用权征收制度
因开发区建设、基础设施建设、旅游景点及文物古迹的建设与保护等需要征占农民宅基地而将农村部分居民搬迁，原宅基地改做他用或城市规划调整等均需要征收宅基地，这也是宅基地使用权流转的一种形式。在制度设计时应当主要考虑补偿问题。宅基地使用权被征收时，首先应当就补偿问题达成共识，具体的补偿应当合理并经双方同意。其次应当与宅基地使用权人签订符合法律效力的征收协议。补偿方式应当以征收前的宅基地使用权人也享有规划后的土地使用权收益为原则。如果是开发为住房性质的建筑物，应当提供给原宅基地使用人一定面积的住房；如果不是住房性质的建筑物，则应当给予相应的经济补偿，这个补偿应当参照规划后项目的预期收益而制定。征收后的使用期限届满时，应当根据当时的实际情况由双方协商决定继续签订征收协议或是由农民收回宅基地的使用权，视情形续签或收回土地使用权，以达到双方的不同需求。
