论文摘要 房屋预售亦称商品房预售，其实质是房屋期货买卖。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。但房地产预售在我国实践中有很多模糊的认识，尤其是在消费者切身利益保护的层面，立法者和法学家存在较大分歧。商品房预售合同的性质，按揭、转售和预销售过程中常见的纠纷有必要进行全方位的讨论。
论文关键词 商品房 预售 消费者 权益
一、商品房预售制度概况
关于房屋预售之条件，我国《城市房地产管理法》第44条已有明确详细之规定。其一，已交付全部土地的使用权出让金，并取得土地使用权证书，土地使用权也必须未经抵押。对此而言，是基于我国的基本土地制度，即私主体{公民或法人}并无土地之所有权，惟有土地使用权之用益物权。其二，持有建设工程规划许可证，房地产开发商如果违反城市规划自建商品房并将其预售，真正受到损失的将会是善意购买人。其三，按提供预售的商品房计算，房产开发商投资开发建设的资金应达到工程建设总投入的四分之一以上，并已经确定施工进度和完成交付之期限。此项规定之意义在于敦促房开商尽快完成工程建设，以实现土地利用价值以及消费者之消费目的。其四，业已和金融机构签订预售款监管协议。此为必不可少之实质要件，只有契约的约束，才能在房开商和消费者之间形成一种特殊关系，在不动产并未完成之前形成约束力。豍最后，已经向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明；向境外预售商品房的，还应当同时取得向境外销售的批准文件。这是房屋预售之形式要件，我国物权变动才债权形式主义，惟已办理登记之公示，不动产所有权之变动不可称之已发生。
在房屋预售的特征方面，有以下几点值得注意。首先，房屋预售是一种附加期限的交易行为。即商品房买卖双方在契约中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力之根据。其次，房屋预售具有较强的国家干预性。由于商品房的预售不同于房屋的实质性买卖，真正的房屋交易尚未形成。国家因此加强了对商品房预售市场的规范。我国对商品房预售的条件资格及程序作了规定，而且还要求在预售合同签订后向当地房地产管理部门办理登记备案手续。
二、房屋预售制度对消费者权益之影响
（一）房屋预售流弊甚多
目前“国五条”打房重拳已祭出有日，各地纷纷颁布自己的实施细则，而究其房产市场缘何持续过热，商品房预售制度自应是重要推手。在房屋预售制度之下，房地产开发商不仅能以低成本使用银行资金、无息占用购房者的预缴款以及承建商的垫款，而且也不需承担房屋的存货成本。豎所以开发商所谓“期房价格低”只是假象，实际上房地产开发商在使用各种策略让房价持续上升。而预售制度更大的危害在于，当开发商提前拿到预收款，提前收回大部分乃至全部成本之后，他们就没有了后顾之忧，便通过囤积居奇等方式步步推高房价上涨，而房价的上涨又为开发商更方便地收取下一个项目的预收款创造了条件，因为在房价上涨过程中，在买涨不买跌的心理推动下，人们未来房价增值的预期会推动房价屡创新高。中国房屋预售制的潜在风险：风险转嫁给消费者和银行；通过“炒楼花”等制造楼市虚假紧缺，借机囤积抬高价格；逐步提高房价慢慢卖，造成期房价格低的幻觉等。
（二）消费者购买预售房的法律风险
鉴于房屋预售合同双方显然在经济状况和信息咨询方面处于不对等的地位，而相关职能部门的管理并不完全配套，在具体执行过程中也难免会受到利益等诸多不可控因素之影响。另一方面，购房者显然缺乏相应的认知能力和辨别能力。这就使得房地产开发商的“道德风险”大量存在，消费者则无可避免地成为承受风险更大的一方。这些风险主要有如下几个方面：
1.开发商的销售资格瑕疵
房开商隐匿其并无开发资质或无商品房预售许可证，而径行销售期房。购房前必须要检验开发商的“五证”，其中包含：土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、开工证、商品房销（预）售许可证。这些证书就是用来证明开发商、销售商资格的关键凭据。若不能提供以上证件，预购人完全有理由质疑其身份的合法性问题，有足够理由拒绝其提出的所有要求。大体来说，此等开发商本身资质就不是太好，诚信度十分缺失，如此一来一旦预购人已履行了房款价金债务，通常情况下难以取得预定房屋之所有权。而在合同被法院宣告为无效时，更是只能请求返还本金及同期银行贷款利息而已（至于缔约上过失责任，则另当别论）。而尤为重要之处的在于，购房人在法院作出判决之前，恶意欺骗的房开商极有可能早已携款潜逃或者以将房款“釜底抽薪”，于是即便判决书上白纸黑字，其宣告的权利也绝无实现之可能性。豏购房人仍务必须留心的是，以上证书中所列的项目名称、单位名称、建筑面积是否有出入，有无和消费者订定预售合同之时的名称相同。若非如此，我们极有上当受骗之虞，蒙受经济损害，甚至于要承担更为严苛的法律责任。概言之，作为善意购房者，我们有必要尽到合理的注意义务。
2.动产本身合法性瑕疵
除了房开商有可能隐匿资质，其所售之不动产本身的合法性问题，也不可大意。在急于售房套现之利益心驱使之下，一部分并不合法的不动产常常被房开商拿来预售，以至于预购人购房后不能正常取得不动产之所有权的情形屡见不鲜。故而消费者在购买此类不动产时更应尤其留意以下风险。首先，放开企业在集体土地上建设的不动产，《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规有明确规定，严禁在集体土地之上进行商品房的开发建设和销售经营，集体土地也只能在征收为国有土地之后，通过出让方式开发商投标竞标得到建设用地使用权之后，方可在此土地之上进行商品房开发建设。是故，若知道此预售不动产所用土地性质是集体土地，消费者切勿与房开商签订预售合同。其次，有些房产开发商纯粹投机炒房，并无房开企业之法人资格。惟有其具备企业法人资质，获得有关国家机关的许可取得营业执照，才能进行不动产的开发建设和销售经营。而那些并无房产开发资格者建设的房屋，由于并未土地管理部门登记备案，其预售之房屋将来很可能无法办理不动产权属证书，消费者购买此类房产之风险，自不恃言。
3.宣传广告之瑕疵
关于商品房销售广告之法律效力，应作如下理解。商品房广告乃房开商向消费者“自我推荐”的一种方式，其法律地位可视同向消费者发出之要约邀请，于情于理都实为难以将其视作承诺，因此房开商并非因发送此类宣传广告单而就当然要受其内容之约束。由于开发商为了市场竞争和尽快吸引消费者之购房兴趣，而早日销售房产以保障资金循环，于加快施工进度及早使得土地物尽其而言，也自有其正面作用。因此在不违背公序良俗和诚实信用之基本原则的情况下，对所售物业进行适当宣传是完全合情合理的。豐购房者若对其宣传要约邀请有足够兴趣，就应该再与销售方进行实质性磋商，就其广告单上所宣传物业之实质性条款达成合意，然后订立正式的商品房预售合同。
4.单方面变更设计方案
此乃期房和现房的根本区别所致，由于预售之不动产标的在消费者订立合同时尚非存在，因此就极有可能出现将来交付的房屋和预售合同中约定的设计方案不同的情形。开发商此种做法实际上已构成根本违约，但现实中房开商提供给购房者的定型化合同（格式合同）在违约责任方面通常对消费者并不有利，如仅规定开发商返还已支付房款价金及利息。因此购房者在因房开商单方面变更房屋设计而解除商品房预售合同时，往往已经丧失了选择其他房屋的机会，或者要面对房产市场已经价格大涨的窘境，是故在这种履行利益之外的信赖利益之损失很难在预售合同中找到救济手段，损害赔偿的请求权基础不甚明了。
5.预售中的定金风险
定金乃保证合同目的之实现的很好的担保手段，但在实务中也往往成为纠纷之所在。如在消费者交付了定金之后，却由于某种原因无法申请到银行的贷款，某些开发商往往就会从中作梗，仅退还已付购房款而不退还定金，但此种手法其实毫无法律依据。理由在于，实在无法期望所有预购房者都能顺利申请到银行的按揭贷款。为预先防范此类纠纷，购房者在与开发商的预售合同中应作如下约定：倘若非因购房者一方的原因无法申请到银行按揭贷款时，应返还已付购房款和定金。之于是否应当合理扣除少许手续费，自有商议的余地。
三、行政机关对于商品房预售中的消费者之保护
鉴于房开商和消费者之间的“信息不对称”和房开商在利益面前的巨大“道德风险”这就使得房屋预售方面的法律漏洞更有可能被房开商一方所利用。因此，政府加大对房地产市场的干预力度势在必行，涉及到普通老百姓的切身利益的，关乎民生和稳定的商品房销售法律、政策应当向购房者一方倾斜，普通消费者也应增强保护意识，这样房地产市场才能长期有序稳健发展。
第一，过立法对房地产开发公司的成立资格和条件进行严格把关，尽可能保证房开商资产雄厚、信誉良好。并通过市场杠杆和行政行为维护不动产开发市场环境之规范、秩序之稳定，极力将资信不良的房地产开发商“拒之门外”。
第二，合相关部门统筹规划、联合执法，指定房产销售地点进行交易的集中化管理，建立预售房和现房的一体化监管标准体系，以达成价格信息之透明开放，让购房者集中择优选择真正适合的房产，以促进物尽其用。进一步说，由于无论是成品房屋抑或还是在建房屋，都应提供实际现场察看之可能性，消费者集中看房、集中交易能发挥群体优势和信息共享，不但有利于防止房开商偷税漏税，也有利于消费者利益得到最大化保障。
第三，品房预售合同登记制度需要统一完善、严格执行。明确准予登记的标准，对于违反法律法规和诚实信用原则的合同（尤其是显失公平的格式合同），以及有证据证明被销售商一房多卖的合同，应当不予办理登记。商品房预售合同一旦被预登记，则具有对抗第三人的效力，从某种意义上说即是实现了债权的物权化，因此和正式房产登记一样是一种公信力很强的公式手段。豑对于尽可能地防止一房多卖的发生，具有十分关键的作用。
