论文摘要 当前，我国的商业秘密保护工作亟待加强，尤其是法律制度体系的建立显得尤为重要和紧迫。由于我国市场经济体制的不完善和商业制度建立及相关体制改革的相对滞后，造成了我国在商业秘密保护的法律制度上存在许多空白，本文对当前我国商业秘密保护上存在的问题，在对商业秘密保护的法理观、法理道德进行分析的基础上，对如何加强商业秘密保护方式提出经济分析和法理制度建立的建议。
论文关键词 商业秘密保护 法理基础 经济分析
一、商业秘密保护的法理基础
商业秘密保护的法理基础其实就是商业秘密法律保护的出发点，这是基于商业秘密产权属性的认识上作出的对商业秘密保护的不同侧重点的选择，亦是商业秘密权利人请求权产生的基础。
（一）私权神圣不可侵犯的财产观
关于商业秘密的财产权益，目前无论是大陆法系还是英美法系国家都已形成了理论上的相对完善和认识上的基本统一，普遍认为：商业秘密是无形财产，权利人享有无形财产权，相关的权利应受法律的保护。起初，英美法系国家是不承认商业秘密的财产属性的，较为典型的案例是美国1973年的一个判例，该巡回法庭指出：“商业秘密与专利权或商标权不同，它不具有财产权的性质”。后来，随着商业实践的积累，特别是美国《统一商业秘密法》的通过，该法案在法条中基本贯彻了财产权属性的意图，并为接受该法的各州所接受和承认。相对于此，大陆法系的国家，如德、日等国，尽管也不承认商业秘密的财产权利归属（无形财产所有权），但却明确的将其作为资产来对待，并将其纳入财产法的范畴，给商业秘密以相应的财产法律保护。随着商业秘密在商务实践中重要性的日益凸显，确定商业秘密财产权的法律权属就成为商业秘密保护能否自成体系的关键，同时，对其财产权属性的明确并不妨碍多种法律规范对其进行保护。
（二）诚实信用、保守秘密的合同观
商业秘密无疑是一种特殊的所有权，其法律关系要调整的也必然是平等主体之间的社会经济关系，因而，它就具备了当事人在平等互利基础上进行谈判的可能，因此，契约也就产生了。一方当事人（权利人）向另一方（相对人）提出保守商业秘密的要约要求，如果得到回应允诺，合同即告成立，合法的合同当然受法律保护。发达国家在保护商业秘密的实践，最早即是根据“保密关系理论”为依据的。我国亦秉承了诚实信用的保密合同理论。改革开放以来，特别是我国社会主义市场经济实施以来，合同意识日益增强，合同制度逐步完善，在技术转让合同和劳动合同中都规定有严格的保密条款。我国相关法律对非专利技术成果的指定使用条款中，在技术开发、技术转让以及技术咨询、服务合同中全面规定了非专利技术的保密条款。如在《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》第8条、《国家科委关于技术人员业余兼职若干问题的意见》第4条、第5条、第8条中，都对与此有关的问题作了规定，《促进科技成果转化法》第27条、第28条专门就科技成果转化中的保密问题还进行了立法。
（三）维护公序良俗、保护竞争的公平观和商业道德观
任何市场竞争，都是公开、公正、公平的竞争，这是市场经济的一般法则。商业秘密的权利人享有商业秘密权，任何人不得侵犯，否则就是侵权行为。依此，侵犯他人商业秘密是一种不正当竞争行为，不仅损害了权利人的合法权益，也破坏了公平有序的市场竞争秩序。仅就商业活动而言，侵权人无疑违背了诚实信用的商业道德和公序良俗的市场秩序。必须指出的是，法律在关注私权保护的同时追求更多的社会公共利益，这是社会本位的要求。因此维护一种公平的竞争秩序和公序良俗下的商业道德就成为各国商业秘密法律保护的又一重要理论基础。实施市场经济的国家都将之纳入反不正当竞争行为的相关法条，加以调整。我国在立法实践中将侵犯商业秘密列入不正当竞争行为，就是基于这一基本理论，在我国《反不正当竞争法》总则第一条规定其立法宗旨为：“为保障社会主义经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。即将出台的《商业秘密保护法》（送审稿）也将“进一步保护商业秘密权利人的合法权益，维持即将秩序，促进社会主义市场经济健康发展”作为其立法目的。参与制定此法的专家陈丽洁就认为，国家制定商业秘密保护法，一是有利于保护企业研究开发投资的积极性，有利于促进企业商业秘密的开发、应用和流转，发挥商业秘密应有的经济效益，从而推动企业的技术进步，优化企业经营管理方法，转变经济增长方式。二是有利于维护市场经济秩序，特别是有利于维护“诚实信用”、“公平竞争”等经济活动的基本原则，遏制和制裁背信弃义的泄密行为以及巧取豪夺的窃密行为。
二、商业秘密保护方式的经济分析
保守秘密是商业秘密保护的独特方式，在侵权发生前采用自力救济的形式是商业秘密法律保护的前提。尽管这种方式具有较强的风险性，然而就其行为的动因、效果分析来看，具有显著的经济因素。通过以下分析，我们就不难发现为什么有的发明人宁可不申请专利权而乐于选择秘密性的保护方式的理由。
（一）采取秘密性的保护方式将使商业秘密权利人支付较小的交易成本即可获得法律保护
这是因为：（1）由于商业秘密的秘密特性，商业秘密主要符合客观秘密性（确定其所掌握的特定信息为秘密）和主观秘密性（采取合理的保密措施）及价值性即可获得商业秘密权，这预示着商业秘密权利人向社会公众（第三人）发出要约基本上是不需要支付信息传递费用的，信息费用小的可以使权利人忽略不计。也就是说，只要权利人采取了保密措施，即预示着他已向第三人发出了要求保守秘密的要约，只要其所拥有的特定信息仍处于秘密的控制之下，第三人就必须允诺，否则便是侵权。对于善意第三人而言，这一合作容易达成，而就整个交易的信息传递费用而言，其成本可以说达到了最小，表明秘密性的保护方式存在的经济法律理由。（2）由于商业秘密的知悉范围很小，只是限定在一定数量的人掌握，一旦发生泄露，很容易被发现，故而权利人所支付的监督费用很低。（3）关于对策费用。商业秘密的秘密性保护方式向第三人公开表明了权利人不希望其所掌握的特定信息进入更大的范围或公有领域。就权利人而言，其不存在与第三人讨价还价的愿望，他不需要去猜想第三人将要说什么或做什么，他所要做的就是加强保密防范措施，而这一点，一般来讲不会增加其对策费用，因为采取合理的保密措施是商业秘密权利人的法定义务。所以在关于保密合同的谈判与履行中，权利人支付的交易费用是相当小的，这就是权利人采取秘密性的方式保护自己发明创造的经济理由之一。
（二）在理性的前提下，秘密性保护方式将会使权利人减少成本，增加收益，提高私人收益率和社会收益率
秘密性的保护方式有助于权利人降低商业秘密的法律保护成本。与专利权、著作权、商标权等知识产权相比，它可以降低费用：登记注册申报费用；公告公示费用；专利费用如申报费、维持费、审查费、复审费、异议费、专利证书费、年费、有效期续展费、优先证明费、无效请求费等一系列费用。同时它可减少的社会成本有：司法机关审查、调查等认可保护费；阻止他人开发研究或进行反向工程、革新技术的垄断费用；第三人诺成保密费用；消费者的损失；此外，于权利人而言，秘密性的保护方式还可减少智力劳动成果完全公开（相对于其他知识产权形式）所造成的损失，如果选择专利等公开方式而非商业秘密保护方式，第三人就可利用公开的技术信息迅速开展研究开发，创造出比原有信息更先进的成果取而代之，迫使权利人丧失竞争优势以至退出市场。可以说，秘密性的保护方式即阻止了第三人在获得“特定信息”的基础上深入开发研究的可能。
（三）不确定性——商业秘密法律保护的最佳期限
商业秘密保护期限的存续具有无限性及不确定性，其保护期限的续展完全在于权利人的保密程度、商业秘密本身的存续期限以及被侵权的程度。故而我认为，商业秘密的保护期限完全是一种自然状态而非法定状态，其保护期限的存续与停止是因为：（1）权利人主观放弃保护，任由商业秘密被他人使用、公开或自身主动公开；（2）商业秘密本身因技术进步等客观因素丧失了其价值性或实用性，已不再具有商业秘密的构成要件；（3）因权利人自身因素造成商业秘密泄密而丧失秘密性；（4）商业秘密被第三人侵权造成商业秘密进入公知领域；（5）商业秘密被合法予以公布（国家强制性许可推广）成为公知公用信息。商业秘密保护方式的机理在于：商业秘密知悉范围愈小，则其潜在价值愈高。在特定信息不为第三人所知的条件下，会形成一定的相对垄断期，因为所有的垄断都会导致社会效率的损失，相对垄断期愈长，边际社会成本愈高。由于商业秘密非绝对垄断权，所以在其相对垄断期内产生的垄断收益诱使第三人获知信息的激励增加。权利人因之会加强其保密防范措施，同时，社会奖励商业秘密保护的成本将导致第三人获得该信息的成本升高，边际社会成本骤然增加。当第三人支付了获取信息的成本后，商业秘密的知悉范围扩大，边际社会收益同时骤增，边际社会成本与边际社会收益逐步接近。根据法律接近分析的有关理论，当边际社会收益大于社会成本时，对某一种知识产权形式的保护是有效率的；当边际社会收益等于边际社会成本时，其时间区恰是法律保护的最佳期限；而当边际社会收益小于边际社会成本时，则是无效率的。
通过以上分析我们可得出如下结论：商业秘密保护期限的不确定自然状态，反映了商业秘密保护期限的科学性和经济性，其保护期限的停止，是基于社会边际收益与边际社会成本对比所产生的负效率。商业秘密保护期限的不确定性，克服了专利权等法定保护期限的任意性和低效率的缺陷（或保护过度，额外增加了保护成本；或保护不足，减少了社会收益及个人收益），科学地反映了特定信息的实际及潜在价值与保护期限、社会收益的衡平关系，即保护期限的长短，完全取决于边际社会收益与边际社会成本的对比关系。可以说，商业秘密的秘密性保护方式体现了边际社会收益总是大于（或等于）边际社会成本的效率原则。
