论文摘要 商业秘密对于企业的生存发展至关重要，但当前因人才流动造成商业秘密泄漏问题日益严重。如何及时、有效地对商业秘密进行保护也就成为立法需要面对和解决的问题。本文在对商业秘密内涵分析的基础上，针对我国《劳动合同法》对企业商业秘密保护的现状，论述其不足之处，并提出了相应的保护举措，以期完善我国《劳动合同法》对企业商业秘密的保护。
论文关键词 企业 商业秘密 劳动合同法
一、商业秘密的内涵
如何界定商业秘密，各国规定不一。在法国，商业秘密被定义为：“制造的各种方法，具有实际的或者商业的利益，被用于工业中，并被向公众保密。”德国《不公平竞争法》认为商业秘密指“应符合不公开，有守秘意愿及正当的守秘利益。”我国《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济价值，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据前述商业秘密的定义，商业秘密应当具备以下法律特征：第一，秘密性。商业秘密首先须具有秘密的一般属性，不特定人从公开的渠道无法获得。第二，新颖性。商业秘密不是为本行业的人普遍知晓或掌握的信息。第三，价值性。商业秘密能为权利人带来现实或潜在的经济利益。第四，措施性。商业秘密的权利人必须采取了能够显示其主观保密意图的合理的保密措施。
二、《劳动合同法》对商业秘密保护的现状
（一）企业没有单方解除权
我国《劳动合同法》第37条规定了劳动者在受雇期间，可随时无理由解除劳动合同，消灭双方的劳动关系，这对企业商业秘密保护极为不利。30天的预告解除期限无法满足企业对掌握其商业秘密的员工进行彻底的脱密处理。同时，从理论上来说劳动合同在有效期内具有法律效力，赋予劳动者无理由解除合同的权利不利于企业的稳定和发展。我国劳动立法中规定劳动者的单方解除权无区别地适用于一切劳动合同，这是不合理的。因为现代企业中的科技人才和高级管理人员，有时很难在短期内觅得，一个关键人员的辞职，有时可能使得整个企业陷于瘫痪。从理论上来说，劳动合同属于合同的一种，特别是有确定期限的劳动合同，在期限内当然具有法律效力，若可以依据单方意志而任意解除，就会破坏合同尊严。
（二）保密义务责任承担机制单一
我国《劳动合同法》第25条规定，只有当劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议才能实施劳动合同违约金制度。可见，劳资双方可以约定商业秘密的保护问题，但是无权与劳动者约定违约金。在劳动者侵害企业商业秘密的时，我国采取的是补偿性原则，仅限于弥补受害人之损失，其实质是我国对于商业秘密侵权的损害赔偿仍是填平原则。这一定程度上可以遏制劳动者泄露商业秘密，但是在现有补偿性赔偿制度下不足以达到赔偿和惩治目的，也不利于禁止侵权行为、保护商业秘密、营造公平竞争的社会环境。美国首创的惩罚性损害赔偿的主要目的不在于补偿而在于惩罚，主要是惩罚侵权行为者的可恶的或无耻的行为并阻止其以及与其相似的人在将来从事相似的行为，这对侵害商业秘密的行为人又很大的威慑作用。
（三）竞业限制期限的规定一刀切
我国《劳动合同法》规定竞业限制期限不得超过二年。这种“一刀切”的做法没有考虑到各行各业的实际情况。企业对“竞业限制期限”的需求与生产部门特征、生产周期、技术支持等多种因素相关。现实生活中，高薪技术产品的研发回报的时间可能远长于二年，在此期间员工离职将会给企业带来巨大风险：在成果还没有实现市场化时，就有可能被携带该核心技术的员工传播给竞争对手或者自立门户开始使用该技术，使企业原有的技术优势大打折扣。但是随着专业化的深入，劳动者因职业期限限制无法在相同或类似岗位中运用自己的特长，其就可能会处于工作无着落、生活无来源的失业状态。因此，这种对我国竞业限制期限未根据具体行业特点的一刀切的做法是不恰当的。
（四）关于竞业限制方法的规定不全面
竞业限制协议和不可避免披露原则是目前世界各国保护商业秘密的两种竞业限制的方法。所谓“不可避免披露原则”是指“即使雇主与雇员之间没有签署竞业限制协议，只要雇主能够证明离职雇员的新工作将会不可避免地导致其披露前雇主的商业秘密时，法院就可以应前雇主的请求对该雇员发布禁令，阻止其为前雇主的竞争者工作”，这是美国法院创立的禁令救济原则。换句话说，不可避免披露原则的适用，使得法院得以采用同样的方式限制雇员。当前，随着我国市场经济的发展，人才流动日益频繁。而人才流动频繁与商业秘密流失存在一定的联系。然而社会实践中，取得实际侵占商业秘密的证据非常困难，用人单位的原雇员并不承认事实了泄露商业秘密的行为，商业秘密所有人只能寻找间接证据构筑证据链以证明前雇员的泄密行为，而间接证据的取得也十分困难。现行我国《劳动合同法》仅仅规定了利用竞业禁止协议的方式规制可能出现的危及商业秘密的行为，而没有对基于保护商业秘密的潜在侵占救济从法律上作出具体规定，因此在实际操作中难以把握合理的尺度，这就为引发诸多涉及商业秘密的纠纷创造了条件。
三、完善《劳动合同法》对商业秘密的保护
（一）依劳动合同类型规定劳动者单方解除权
依法理分析，合同一经合法成立，在当事人之间便产生效力，当事人双方必须严格信守，及时适当履行。依合同解除制度设立的合理依据，合同当事人不得单方面变更或解除，只有当合同履行不能的情况下，才允许解除合同。对于明确约定了履行期限的合同，当事人单方解除合同，当属违约，应当承担违约责任。我国《劳动合同法》未区分劳动合同类型而绝对赋予劳动者的单方解除权是不合理的。因此，建议今后在《劳动合同法》的修改中应参照国外大多数国家的先进立法经验区分劳动合同类型进行完善：非定期合同，劳动者可以按法律规定的条件和程序随时解除合同；而固定期限劳动合同，在合同有效期内，任何一方擅自解除合同均属违约，应承担违约责任。
（二）规定违反保密义务的惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是指由于行为人的行为致使他人财产遭受损失时，为惩罚其不法行为，其赔偿的数额大于其违法行为所造成的实际损失数额。其具有惩罚性，弥补了补偿性原则的填补功能的不足之处。补偿性损害赔偿的唯一目的旨在补偿受害人的损失，使得其状况恢复到未遭受损失之前，而惩罚性损害赔偿的目的在于惩罚、遏制。补偿性赔偿和惩罚性赔偿两者都根源于普通法，但目的却有本质区别：一般而言补偿性损害赔偿的唯一目的旨在补偿受害人的损失，包括失去的利润。因此，如果法院判给补偿性赔偿，将使受害人处在如果被告没有从事不正当行为其原本可以达到的位置上。而惩罚性损害赔偿的目的在于惩罚、遏制以及法律的实施。因企业商业秘密自身具有独特的秘密性、新颖性、价值性、措施性，使其无法像专利一样进行保护，一旦进入公共领域，将给权利人造成极大损失，惩罚性赔偿在商业秘密诉讼中的作用不可替代，我国相关立法中应积极移植。因此，有必要在我国《劳动合同法》中确立保护商业秘密的惩罚性赔偿制度，从而调动受害者的积极性，有效制止侵权行为。
（三）完善竞业限制期限
竞业限制时间不应当一刀切，而应该根据该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度以及市场上通过合法手段复制该商业秘密的时间来决定。对竞业限制时间限制的合理性认定标准，各国立法及司法实践各有不同。《瑞士债法典》规定，离职后2年的竞业限制有效；只有在特殊情形下，该种禁止可以超过三年。英国在司法实践中根据不同行为，在时间限制上做出区别，如不掠夺客户的期限为5年，不设立竞争企业的期限为1年等等。因此我国《劳动合同法》应根据不同行业、不同职业的特点规定不同的竞业限制期限，如信息等高新技术产业，规定为一年会更合适；而经理级及以上职位人员离职后竞业限制协议的时间限制可延长至5年。
（四）完善竞业限制方法
在商业秘密保护方面，应同时允许适用不可避免披露原则与传统的利用竞业禁止协议的保护方式。与后者相比，前者具有以下优点：首先，它是事前救济的保护方式，以防患于未然；其次，雇主承担的举证责任为的实施侵权行为的可能性，而不是事实侵权行为；再次，前者并不考虑被告的主观心理状态是恶意还是善意，只要雇主证明原雇员在新工作中不可避免地运用其商业秘密，雇主的主张就成立；最后，不可披露原则以禁令救济为方式，包括临时禁令和永久禁令，但这种禁令通常不涉及损害赔偿。由此可见，建议在我国《劳动合同法》中可引入该原则，完善竞业限制方法。从本质上而言，对不可避免披露原则的规定旨在调和商业秘密保护中的利益冲突，以便在保护雇主商业秘密的前提下，尽量不损害雇员的择业自由以及维持生计的权益。
