论文摘要 随着计算机网络的普及，网络购物逐渐成了人们日常消费的一种重要方式。相对于传统的买卖而言，网络购物具有其天然的优势，但也具有更大的风险。我国现行的合同法中虽然对于风险转移做了比较详尽的规定，但是由于网络购物的特殊性，网络购物合同在风险转移的适用上也有不同之处。本文试通过分析网络购物风险的特殊性，探讨网购合同的风险认定原则，以及特殊情况下的风险认定规则，最后得出合同法应该进一步完善买卖合同风险认定规则的结论。
论文关键词 网络购物 风险转移 合同法
风险在传统的民法理论中有着特定的含义，它是指在交易过程中，因为不能归咎于买卖任何一方当事人的原因而造成标的物毁损灭失的一种情况。从这个定义中可以看出，风险主要包括两种情况，即毁损与灭失。尽管不同的学者对此有不同的看法，但是从立法逻辑来看，毁损与灭失属于并列结构，二者是有联系但是却不是相互包含的关系。毁损，即标的物损坏，导致标的物有瑕疵的情况。而灭失即标的物毁灭消失导致给付不能的情况。
风险转移是买卖合同中不可忽略的一个重要问题，因为风险到底由谁承担涉及到交易双方当事人的根本利益，认识到风险转移的重要性具有重大的现实意义。在合同标的物风险已经转移的情况下，如果标的物毁损灭失，则卖方依然享有向买方请求支付价款的权利，买方依然负有支付合同价款的义务。而在合同标的物风险尚未转移而标的物毁损灭失的情况下，卖方不仅没有向买方请求支付价款的权利，甚至还要承担违约责任。
一、风险在网购合同中的特殊性
探讨风险在网购合同中的特殊性问题，首先应该明确风险的客体，亦即网购合同的交易对象。随着网购的不断发展，越来越多的物可以在网上进行交易。就一般的买卖合同而言，究竟哪些东西才能成为其标的物，是一个有争议的话题。英美法系和大陆法系中界定各有不同，大陆法系国家一般认为买卖合同标的物包括实物和其他具有经济价值的权利的买卖。而英美法系中普遍认为买卖合同标的物不包括权利，仅限于实物。我国合同法习惯上将财产所有权的买卖称为买卖，对无形财产权的买卖称为有偿转让。然而我们可以看到，随着网购的发展和普及，虚拟物品在网络购物中所占的比例越来越大，范围越来越广泛，而这些毫无疑问应该被称为买卖合同。因此网络购物买卖合同的标的物的范围应该更广泛。笔者认为，网购的对象包括有体物和无体物，有体物包括动产和不动产，无体物包括虚拟财产，缴费充值等等。
那么对于网络购物中标的物风险的认定，也应该分情况来看。首先是有体物。对于有体物来说，风险产生的原因首先就来源于网络购物的天然特性，即买卖双方不是面对面交易，买方看到的并不是实物，而是卖方的文字描述以及图片或者是视频描述，这就导致了第一个风险，买方的预期和卖方需要传达的信息是否一致。在不一致的情况之下，如果产生风险，买方显然是不愿意承担的。第二个风险就是远距离交易的运输风险，即货物经过物流商长途运输到达买方手里时，如果货物有毁损灭失的情况，风险如何承担。其次是对于虚拟物品，缴费充值等无体物，虽然不牵涉到第三方运输的情况，但是也随之出现了另一个问题，即由于网络或者技术原因，或者由于黑客以及其他原因导致买方支付价款之后标的物灭失，风险该如何承担？
二、一般情况下网购合同风险转移的认定
网络购物合同虽然有其特殊性，但其本质上是一种买卖合同，既然是买卖合同，就要奉行意思自治原则。在风险转移上，同样适用约定优先原则。如果买卖双方在合同中就风险转移事先做了约定，且这种约定不违反法律，那么这种约定就可以排除一般的法律原则，优先适用，买卖双方就应该按照事先的约定划分风险。网络购物合同因为其特殊性，卖方在拟订合同的时候具有地位上的优势，双方基本上不具有协商的可能性，因此卖方可以使用格式条款规避自己的责任，以至于可以不用承担任何不利的责任。这一点客观存在，但应该是消费者保护法应该关注的内容，因此在此不做讨论。下面仅讨论在买卖双方没有就合同风险转移做事先约定的情况下，风险转移的认定。
买卖合同风险转移最关键的问题就是确定风险转移的时间。纵观世界各国的立法实践，关于买卖合同风险转移的时间确定，立法上有以下三种模式：
（一）合同成立时风险转移
法国民法典第一次确立“合同成立主义”，即在一个买卖合同中，如果买卖双方当事人没有在事先对标的物风险转移进行约定，那么风险转移的时间就是合同成立之时。换言之，标的物风险在买卖合同成立的时候就转移给了买方。后来陆续有其他国家引入了此立法经验。
（二）所有权转移时风险转移
这种模式下，“险随权走”，即合同风险随标的物所有权同步转移。在买卖交易过程中，标的物的所有权转移给买方时，标的物的风险也随之转移给买方。此种立法模式并不考虑标的物是否交付，只考虑标的物的所有权是否转移的情况。
（三）交付时风险转移
和上一种模式不同，这种模式下，“权险分离”。即风险转移的时间确定为标的物实际交付的时间，而跟标的物所有权是否转移无关。值得注意的是，这里的交付，简单说就是占有的转移。
以上三种模式各有优劣，在各自的立法体系中都显得合理，但又有不足之处。仅就网络购物合同来看，合同成立转移时风险转移模式显然不合适。因为首先，在合同成立之后履行之前，卖方控制标的物，导致买方对查清标的物毁损灭失的原因无能为力。其次，该模式未能符合权利义务相一致原则。卖方控制货物而不担风险，而且享有权利请求买方支付价款，显然此时卖方处于有利地位，而对买方来说不公平。
上述第二种模式同样也不适用于网络购物合同。这种模式的前提是风险与所有权的不可分性，即标的物的所有权人承担标的物毁损灭失的风险。然而在网络购物中情况却有所不同。比如对于需要登记所有权才发生转移或者未经登记不得对抗善意第三人的交易来说，比如房屋买卖和汽车船舶的买卖等，这种模式在适用上会有很大的问题。强行适用会造成买卖一方或者第三人的不公平。
交付时风险转移的模式在大多数国家和地区的立法实践中获得了认可。在买卖中，交付是一个比较容易判断的动作，所以采用交付作为判定风险转移的时间，是比较清晰的。在风险出现时，占有标的物的一方，更有保护标的物的义务，同时在发生毁损灭失风险时，也更容易证明毁损灭失的原因是由不可抗力造成还是由占有人过错造成，因此也更加符合公平原则。同时这种模式也符合目前网络购物中所有权和风险转移出现分离的趋势。综上所述，交付时风险转移模式在网络买卖合同中的适用还是比较合理的。我国《合同法》第142条规定：标的物毁损灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的或者当事人另有约定的除外。此模式在网络购物合同中的适用上唯一的问题就是界定交付在网络购物中的精确含义。笔者认为，交付是指在网络购物过程中，卖方将标的物按照符合合同条款对交付时间，标的物品质和数量，运输方式等规定将标的物转移给买方占有。此时，风险随着交付完成转移给买受人承担。
三、合同一方违约时的风险认定
违约责任是指合同一方当事人违背合同的相关约定，不履行合同义务或者仅仅部分履行了合同义务，给另一方当事人造成损失，另一方当事人有权要求违约方承担的一种相应的民事赔偿责任。对比风险转移的定义可以看出，二者概念迥异，实际上说的是买卖合同的两个方面。风险的产生无法归咎于买卖一方或双方，而违约责任的产生却是由于一方或者双方不履行合同义务或者仅仅是部分履行合同约定义务。虽然二者概念上有巨大的差异，但是一方违约，的确会对合同风险的转移产生重大的影响。根据违约的程度划分，违约可以分为根本违约和部分违约；根据违约主体划分，可以分为卖方违约和买方违约。下面就对合同一方违约时风险转移情况做简要的分析：
（一）卖方违约
1.卖方根本违约
我国《合同法》148条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。由此可以看出，在卖方根本违约的情况下，根据《合同法》，买方享有拒绝接受标的物的权利，此时标的物毁损灭失的风险由卖方承担。这一点毋庸置疑，需要注意的是“接受”和“接收”的区别，“接受”是指买方内心的意思表示愿意接手标的物所有权。而“接收”仅仅是占有，买方可以在接收之后向卖方明确表示不接受标的物。则此时尽管买方占有标的物，但是风险仍然由出卖人承担。
2.卖方部分违约
部分违约又指不完全给付或者不适当履行，指债务人虽然履行了合同的义务，但是未按照合同约定履行。网络购物是远距离购物，和面对面的交易不同的是，在订立合同之前，买方不能就物品的数量，品质，种类进行最终的确认，所以在网络购物合同中，不完全给付主要表现为以下几种情况：
（1）违反合同数量条款。通过第三人承运到达买方手中的物品，数量上可能会有不足，这是网络购物中经常出现的一种不完全给付的情况。在这种情况下，根据我国《合同法》规定，此时买方并没有充分的理由拒绝接受标的物，而只能要求卖方补足。如果卖方明确表示不补足标的物，则卖方根本违约，按照根本违约的情况进行风险转移的划定。在卖方答应补足标的物的情况下，先前到达买方手里的那部分标的物的风险应该由买方承担，而没有交足的那部分的风险由卖方承担。
（2）违反合同关于种类的条款。违反关于种类的条款有两种情况：一是双方或者一方误解了对方的意思，买卖双方所认定的标的物不是同一个。这种情况下，由于买方也存在过错，所以此时风险应该由买方承担，但是可以采取其他的救济方式进行弥补损失。二是卖方故意或者过失地进行了错误的给付，导致买方拿到手的是另一个物品，这种情况应该视为无给付，风险应该由卖方承担。
（3）违反合同质量条款。网络购物中会存在这种情况，卖方给付的物品有瑕疵，在物品得到更换之前毁损灭失了，此时风险的转移应该分情况而定，如果是因为瑕疵的原因导致标的物毁损灭失，那么后果则应该为出卖人所承担。而在另外的情况下，如果买受人受领标的物，由交付时风险转移得出风险应该由买受人承担的结论，而如果买受人以物品有瑕疵为由拒绝受领，则此时风险的转移学术界尚有讨论。有学者认为，因为物的瑕疵不阻挡风险的转移。因为即使没有瑕疵的情况下，标的物交由第三人运输，基于不应该归因于买卖双方的责任而发生毁损灭失时，风险基于买受人承担，此时买受人的利益状态，不因标的物是否有瑕疵而受到影响。
（4）迟延给付的情况。在网络购物中，卖方故意迟延发货或者由于其他原因导致迟延给付也是经常发生的情况，故迟延给付引起的标的物风险转移问题在网络购物中也很有讨论的必要。迟延给付是指债务人在合同履行期限到来之时，能够履行而没有如期履行债务的情况。根据交付时风险转移的模式，标的物风险转移与交付同时发生，迟延交付期间发生的风险当然由出卖人承担。在网络购物中，标的物的风险转移以交付为界限，交付之前卖方承担风险，交付之后由买方承担风险。卖方的迟延给付可能会构成根本违约或者部分违约，买方可以根据合同条款追究卖方的违约责任。但无论卖方的迟延给付是否构成根本违约，在标的物交付之前，风险都由出卖人承担。
（二）买方违约
一般来说，买方违约包括迟延受领和拒绝受领两种情况。我国《合同法》第143条规定：因买受人的过错致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损灭失的风险。《合同法》第146条规定：出卖人按照约定或者依照本法规定将不需要运输的标的物置于交付地点，买受人违反约定没有接收的，标的物毁损灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。在网络购物中，为了体现公平，风险转移的时间应该确定为违约之日，即买方迟延受领之日或者拒绝受领之日。换言之，买方无正当理由无故迟延受领或者拒绝受领时，从其迟延受领或者拒绝受领之日起，标的物风险转移至买方。
四、完善合同法中的规定
尽管我国《合同法》针对风险转移做了详细的规定，但针对网络购物这一部分，还是有需要完善之处。外国立法实践中的关于“犹豫期”的规定对我国《合同法》的修改和完善具有借鉴意义。
欧盟《远距离销售指令》第六条规定：“一般情况下，消费者在货物交付或涉及服务条款的合同缔结日起7日之内享有无条件解除合同的权利。在供应商没有以适当方式传递必要信息的情况下，这种权利的存续期间为3个月；如果信息是在7日之后提供的，自信息提供之日起开始计算。一旦合同被解除，供应者应当在收到通知的30日内退还消费者支付的全部费用。”类似的规定也见诸法国的立法实践中。我国台湾地区的立法更是明确引入了犹豫期的概念，并规定：消费者不对未经其要约的货物付保管义务，但须通知经营者取回。逾期未取回者，消费者取得所有权。在此期间（失权犹豫期）内，货物的风险由经营者承担，失权犹豫期届满后，货物的风险由消费者承担。
笔者认为，我国《合同法》引入“犹豫期”制度是非常必要的，“犹豫期”可以在买卖双方地位不平等的情况之下，尽可能保护消费者的权益。犹豫期可以让消费者放心大胆的消费，这同时也促进了交易的进行，最终买卖双方达成一个共赢的局面。我们可以看到，现在很多B2C（平台到顾客）及C2C（个人卖家到顾客）模式下的电商和卖家已经开始自觉使用犹豫期的规则。因此，欧盟及台湾的立法实践值得借鉴，我国《合同法》在针对网络购物这一部分的修改完善过程中可以参考外国的立法实践，在结合我国具体现实和网络购物习惯的情况下，做出更加符合我国现实的修改和完善。
