论文摘要 美国于2012年4月颁布了最新美式双边投资条约范本，该范本在履行要求、透明度、环境与劳工保护等方面对2004年范本进行了修订。范本是美国对外签订双边投资条约的蓝本，中国在与美国谈判签订双边投资条约时应重视美式范本的新发展，采取积极措施予以应对。
论文关键词 双边投资条约 美式范本 发展 启示
在目前的国际投资法制中，双边投资条约（Bilateral Investment Treaties，BITs）是最重要的国际法律渊源。截止2012年12月，在全球3196项国际投资协议中共包括2857项BITs，其仍是国际投资政策的主要确立方式。美国是全球最主要的资本输出和输入国，一直以来都致力于通过BITs推行高标准的投资保护制度，而BIT范本正是其对外谈判签订BITs的蓝本。2012年4月，奥巴马政府公布了最新的美式BIT范本。在中美重启BIT谈判之际，研究美式BIT范本的最新发展以及中国应如何应对的问题，无疑具有重要意义。
一、回顾：美式BIT发展历程及2012年BIT范本修订背景
美国最早是通过友好通商航海条约（Friendship， Commerce and Navigation Treaties ，FCN）中的投资条款来调整双边投资关系的。但是由于FCN主要是关于通商和航海问题的规定，而非专门的投资条约，现代BIT的一些重要问题，都未提及。二次世界大战后，随着美国对外投资规模的扩大以及国际投资重要性的日益凸显，FCN针对性不足的问题受到重视。从上个世纪70年代末开始，美国开始考虑推出自己对国际投资实行高保护标准的BIT以区别于已在欧洲实行多年的欧式BIT。1981年，美国通过四年时间的准备推出了第一个名为“促进和相互保护投资的条约”的BIT范本。1994年，美国、墨西哥、加拿大三国签署的北美自由贸易协定（North American Free Trade Area，NAFTA）生效，NAFTA第11章规定了高度自由化的投资规则，对美国产生了较大影响，美国于1994对1981年BIT范本进行了实质性的修改，推出了新的范本。NAFTA实施过程中某些投资制度与规则倍受争议，尤其是投资者—国家仲裁制度使得美国频频被诉，美国开始检讨以往的国际投资法制，2004年又通过修订推出了新的BIT范本。
2009年9月，美国国际经济政策咨询委员会设立的附属委员会在广泛听取各方意见后，向国务院与贸易代表办公室提交了2004年范本的修订报告。经过长达3年的审议，2012年4月20日最新的美式BIT范本予以公布。此次范本的修订，主要源于以下背景：
第一，金融危机的影响。源于2007年次贷危机的美国金融危机迅速从金融领域扩展到实体经济领域，造成美国大量企业破产倒闭、工人失业率居高不下、经济陷入低迷状态。这种情况之下，大量外国资本开始涌入美国市场寻找机会，使美国一贯奉行的自由开放的外资政策受到前所未有的挑战，美国在以往BIT中片面保护投资者利益的立场受到了广泛的批评。2004年范本中几乎所有实体性和程序性条款，包括投资的定义、国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、公平公正待遇、环境和劳工保护标准、投资者—国家仲裁程序等等都受到了诟病。产业界以及学者都在呼吁美国应更多的站在东道国的立场来修改2004年BIT范本，从而更加有利于维护东道国的利益。
第二，奥巴马履行竞选承诺。美国执政党民主党一向秉持关怀环境与劳工的理念。在2008年总统竞选中，针对美国签订的国际投资协定可能赋予外国投资者高于本国国民的权利，以及劳工和环保组织担心过于自由化的投资政策会损害一国保护劳工与环境的主权权利问题，奥巴马在演讲中回应道：“我将确保对外国投资者的权利严格的限制，同时对任何保护公共安全和促进公共利益的法律法规给予全面的豁免，我也不会同意赋予在美国外国投资者任何高于美国人的权利”。奥巴马上任后，为了履行对选民的承诺，立即展开了对BIT范本的修订工作。
第三，体现美国近年来在国际投资领域法律与实践的新发展。2004年以来，美国签订了一些重要的自由贸易协议（Free Trade Agreements FTAs） 和BITs。比起2004年范本，这些协议的一些新规定促进了美国国际投资法的发展。为了协调和统一在国际投资法领域的立场，特别是把反映美国最新价值取向和诉求的新规定向全球推广，美国需要修改其BIT范本。
二、审视：美国2012年BIT范本的主要变化
美国2012年范本在总体结构上与2004年范本没有太大的区别，仍然包括前言和A、B、C三部分以及附件，共37条。此次修改主要表现为以下几个方面：
（一）增加新的履行要求
履行要求（Performance Requirements）是东道国在准许外资设立、经营与运作或者给予外资某种优惠时要求外国投资者必须满足的条件。提出履行要求客观上可能造成了内外资的不公平竞争后果。在投资自由化的背景下，国际投资法对某些形式的履行要求有所限制。2012年范本在2004年范本的基础上增加了一项国内技术要求：禁止东道国对在其境内设立、并购、扩大、管理、运营、转让或其他投资处置有关方面，要求购买、使用或优先购买、使用东道国或东道国国民的技术，或者阻止购买、使用或优先购买、使用某种技术，以便于保护本国投资者或投资或本国的或本国国民的技术。
这一修订将国际投资中有关技术转让的履行要求，从2004年范本中只禁止向东道国国内转让特定技术、工艺流程或其他专有技术的履行要求的单向限制，转变为同时禁止东道国国内技术转让要求的双向限制。发展中国家在发展的过程中除了面临资金的不足，也面临着技术瓶颈。因此，他们迫切希望从发达国家引进先进的技术，因此许多国家在允许外国投资时附带了技术转移的条件。但随着发展中国家研发能力的提高，其开始推行自己的技术标准，为了保护本国的技术有时会对外国投资者提出使用本国技术的强制性要求，对于这种情况，2004年范本并未涉及，而这种措施不仅影响到投资自由化，而且会使得拥有技术优势的发达国家投资者失去原本的优势。2012年范本通过修订，适时的改变了这一情况。但要注意的是履行要求是东道国特别是发展中东道国引导外资有利于本国经济发展的一项措施，2012年范本中新增加的履行要求限制，显然对东道国的权利进一步进行了挤压，并扩大了对投资者的保护。
（二）更高的透明度要求
BIT中透明度是指有关国际投资的任何信息应予以公开，使另一缔约方及其公众能够及时了解和知悉。透明度是确保国际投资法稳定性和可预见性的基本要求。2012年范本对2004年范本的透明度规定进行了空前力度的修改：
首先，取消联络点制度而改为定期协商制度。2004年范本规定缔约方应当指定一个或多个联络点并在必要情况下指明负责与要求方加强联系和提供协助的部门或人员来促进双方对条约项下的各种事项的沟通。联络点制度在实践中暴露出不能面对面的磋商，效率不高，主动性不强，级别层次低等问题，不利于透明度的实施。因此，新的范本取消了这一制度，缔约双方同意定期就透明度实践进行协商。
第二，需要公开的信息除了2004年范本中提到的法律、法规、工作程序以及有普遍约束力的行政规章与司法判决外，还规定有关条约项下的任何事项的条例草案（Proposed Regulations）也应公开，而且不仅要公开条例草案本身，有关制定条例的目的与原理的解释也应公布，在采纳最终条例时，还应公布评议期间所收到的重要的、实质性的评论及其解释。
第三，第11条新增第8款标准设置（Standards-setting），除了不适用于WTO卫生和植物检疫措施协议附件A中的卫生和植物检疫措施或政府采购外，要求缔约方在标准和技术法规的发展、以及有关措施和合格评定程序的发展上给予对方国民待遇，而且还应建议其领域内的非政府标准组织允许缔约对方的国民参与这些组织制定的标准及其合格评定程序的发展，其优惠不应低于给予本国人的待遇。
从上述可见，2012年范本中透明度的要求比之2004年范本要更高，缔约国需要承担的义务更多，特别是在技术标准的设置上，由于近年来技术标准已经成为一种新的贸易和投资壁垒，标准设置的透明度也受到普遍关注。2012年范本的规定，受到投资者与非政府组织的欢迎，但对缔约国提出了更高的要求。
（三）更有力的环境和劳工保护
环境和劳工保护问题是美国BIT范本修订过程中最引人注目的问题。纵观美国历次BIT范本的修订，对劳工和环境的保护标准呈不断加强的趋势。1994年范本中环境和劳工问题仅出现在序言中，到2004年范本，则以正式的条文形式予以规定，不过该范本的规定无论从实体还是程序上看，都是初步的和试探性的。2012年范本对2004年范本的相关内容进行了大幅度的修订，第12条投资与环境从两款扩充至七款，第13条投资与劳工从两款扩充至五款：
第一，增加了对于“环境法”的界定，即环境法是指缔约方的法律、法规或规定，只要其主要目的是保护环境或是防止对人类、动物或植物生命或健康的危害。
第二，明确了缔约方对环境事项和资源分配的自由裁量权，只要是合理和善意的决定就应得到尊重。
第三，强调了在保护环境和劳工方面缔约方的义务，这种义务比之2004年范本的规定更有强制性，表现在语言表述上由缔约方应“努力确保”（shall strive to ensure）变为缔约方应“确保”（shall ensure）不会放弃或减损环境和劳工法律来达到吸引投资的目的。前者规定带有倡议性，新的规定则赋予缔约方明确的义务。
第四，在争端的解决上，强化了磋商程序。2004年范本规定当一方提出磋商请求时，另一方应力求避免采取类似措施，这样的规定仍然只是倡导性质的。2012年范本则明确要求缔约一方收到磋商请求后，应在30天内作出回应，双方应当协商并努力达成双方满意的决议。另外，新的规定还要求缔约方应为公众提供更多的参与机会。
在美国BIT范本修订过程中，争论最多的问题是美式BIT给予外国投资者超过了给予本国投资者的保护，而且这种过度的保护影响到了东道国行使主权权力，因此应对范本进行全面的实质性的修改。但审视美国2012年范本，可以发现有关投资者保护的实体性条款以及备受争议的可能让国家被诉的投资者—国家争端解决条款并没有发生实质性的改变，而改变的部分又大多赋予了东道国更多的义务和责任。这证明，在保护投资者利益与维护东道国利益方面，美国仍然倾向于选择前者，这可能是因为美国目前的BIT主要与发展中国家签订，这些国家在美国的投资无论是增量还是存量都较少，投资者通过BIT在美国获得超过本国人的保护的问题还不那么迫切。
三、远望：中国的选择与应对
从2008年在第四次中美战略经济对话中两国开启了BIT谈判以来，至今已进行了六轮谈判。美国是中国利用外资的最重要来源地之一，中国对美国投资也增长迅速，从中美双边投资的发展远景来看，中美尽快签订BIT符合双方国家以及投资者的利益和要求。美国与他国谈判BIT时态度非常强势，很少或只会对其范本进行局部修改，但如果中国同意签订美式BIT又可谓问题重重，必须认真应对。
（一）针锋相对，推出中式BIT范本
面对美国在BIT谈判中固守范本的强势姿态，中国也应制定和推出具有中国特色的范本，以此来坚定谈判的立场并协调统一BITs内容。中国自迄今已签订了130余项BITs，是世界上签订BIT最多的国家之一。然而，在中国谈判和签订BIT的历程中，却一直缺少一种前后一致的立场。
尽管美式BIT高标准的投资自由化要求对保护我国海外投资及投资者具有积极意义，但目前全面引进却并不符合我国的国情。因为尽管在“走出去”的道路上，我国对外投资量不断创新高，但与引进外资相比，我国仍然主要是一个资本输入国，而且作为发展中国家在国内立法尚未完善、一些产业还很羸弱的情况下，放弃国家引导外资发展本国经济的权利、给予外资过度的保护可能是无法承受之重。另一方面也应意识到，保护我国海外投资及投资者同样非常重要。因此，梳理我国目前BIT理论和实践的做法，适时推出中式BIT范本才能与美式范本抗衡。我国范本与美国的价值取向应有所不同，不仅要保护海外投资者的利益还应积极维护作为东道国的权益，一方面保留传统条款维护投资者的利益，另一方面增加对跨国公司和母国义务的规定，以推动国际经济新秩序的建立。
（二）积极改进透明度立法和实践
增强透明度，不仅是为了应对美国2012年BIT范本的要求，而且也是要适应21世纪国际法制的发展与要求，是国内建立法治社会，满足民众知情权的基本保障。
美国2012年范本不仅要求公开法律、法规与规章本身，还要求要公开行政条例草案以及对草案目的和原理的解释，并给与公众尽可能多的参与机会。根据我国立法法的规定，并非所有的法律案都需要公布和征求意见，人大常委会委员长会议可以决定公布哪些法律案，对于公布的方式、期限等都没有明确规定。对于行政法规也只要求起草过程中可采取座谈会、论证会、听证会等形式听取意见，并未要求一定要在全国发行的出版物上公布草案和给予更广泛公众的参与机会。从已有法律草案公布的实践来看，一般只会公布草案文本，不会涉及到制定草案目的和原理的解释，也不要求在采纳最终法律或条例时，必须公布在审议期间对草案的重要评论以及法律或条例的目的和原理的解释。
（三）警惕环境与劳工保护标准的提高
环境与劳工问题是美国BIT修订中争议最大的问题，环境和劳工组织强烈要求通过国家—国家争端解决程序赋予国家执行环境、劳工法律的强制性义务，而商业团体却担心因此会影响美国与相关国家BIT的谈判与签订，尽管最终范本仍然规定有关环境和劳工的争端不适用国家—国家争端解决程序，但值得注意的是鉴于美国国内环境和劳工团体强大的游说能力，不排除，在中美谈判过程中会涉及争端解决问题。
在环境和劳工保护问题上中国应清醒的认识到，尽管我国在这两个领域已经取得了很大的进步，但与国际保护标准还有很大的距离。比如，近年来国内频发的环境事故已经揭示在可持续发展的道路上我们还有很长的路要走。另一方面，我国目前已经颁布了较为完善的劳动保护法律，但在结社自由、强迫劳动、集体谈判和罢工等问题上与国际通行的规定有很大的不同，可以预见的是，如果我们同意美式BIT中的高保护标准，将会出现两个结果，一方面，我们的企业在对外投资的过程中会因为环境和劳工保护的问题遭遇投资阻碍，另一方面，在吸引外资的过程中，作为东道国可能会面临频发的法律争端。要协调二者之间的矛盾，一方面要加大国内环境保护的力度，完善相关法律法规，提高企业的环境和劳工保护法律意识，另一方面，如果中美谈判中不能绕开争端解决问题，可以借鉴美韩自由贸易协定的做法，设置复杂的前置程序。美韩自由贸易协议劳工纠纷争端解决非常漫长，当争议发生后，双方可进行磋商，磋商不成一方可要求根据条约设立的劳工事务委员会处理争议，如果争议未在60天内解决，控诉方可提交根据条约设立的联合委员会，如果还不能解决，则缔约方才能寻求其他争端解决方式。
